Aftrekbaarheid van een zakelijke borgstelling door de DGA

Een borgstelling van de DGA voor zijn BV is alleen aftrekbaar in box 1 als een onafhankelijke derde hetzelfde risico onder dezelfde voorwaarden zou hebben genomen tegen een vergoeding die niet van de winst afhangt. Faalt die toets, dan valt het verlies in de kapitaalsfeer (box 2) en komt het pas laat tot uiting. In dit artikel behandelen wij een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 oktober 2026 (ECLI:NL:RBZWB:2026:9750)waarbij een zakelijke borgstelling aftrekbaar is in box 1.

Borgstelling in prive door de DGA voor financiering van de BV

Banken vragen bij financiering van een BV bijna altijd een persoonlijke borgstelling van de DGA in privé. Gaat het mis, dan betaalt de DGA de bank en houdt hij een regresvordering op een BV, nadeeel is dat de BV dan meestal geen geld meer heeft om deze schuld te betalen.

De vraag is dan: telt dat verlies mee als resultaat uit overige werkzaamheden (terbeschikkingstellingsregeling, art. 3.92 Wet IB 2001), tegen box 1-tarief? Of is het een aandeelhoudersverlies dat alleen de verkrijgingsprijs van de aandelen verhoogt? Dergelijke box 2 verliezen kunnen gerealiseerd worden als de BV geliquideerd wordt.

De Belastingdienst stelt zich op het standpunt dat borgstellingen in de ab-sfeer "in vrijwel alle gevallen" in de kapitaalsfeer liggen. De rechtspraak is genuanceerder. Recent oordeelde de Rechtbank Zeeland-West-Brabant 7 oktober 2026, ECLI:NL:RBZWB:2026:9750 dat een borgstelling van € 37.500 zakelijk was en dat het betaalde bedrag aftrekbaar is.

Daartegenover staat Gerechtshof Arnhem Leeuwarden d.d. 28 november 2023 (ECLI:NL:GHARL:2023:10190) met een 81 RO door de Hoge Raad op 24 april 2026, ECLI:NL:HR:2026:723, waarin de borgstelling / regresvordering in de fiscale prullenbak verdween.

Wanneer is een borgstelling voor de DGA aftrekbaar?

Een borgstelling door de ab-houder (of een verbonden persoon) voor schulden van zijn BV kwalificeert als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen in de zin van art. 3.92 Wet IB 2001. De werkzaamheid begint al bij het aangaan van de borgtocht, niet pas bij de aanspraak (Hoge Raad 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR6345). Tot het werkzaamheidsvermogen horen de verplichting jegens de bank en, na betaling, de regresvordering op de BV.

Gevolgen bij een zakelijke borgstelling:

• De borgstellingsprovisie is bij de DGA belast als resultaat uit overige werkzaamheden (box 1) en bij de BV aftrekbaar.
• Onder voorwaarden mag de DGA een voorziening vormen zodra aanspraak redelijkerwijs zeker is, ook vóór de daadwerkelijke aanspraak (Besluit ROW 2026, onderdeel 3.8.4).
• Betaling aan de bank leidt tot een regresvordering; afwaardering daarvan is negatief resultaat in box 1.
• De terbeschikkingstellingsvrijstelling van 12% (art. 3.79a Wet IB 2001) werkt ook op een negatief resultaat: van het verlies is effectief 88% aftrekbaar.
• Wordt de restschuld door de bank kwijtgescholden, dan kan de kwijtscheldingswinstvrijstelling (art. 3.13 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001) van toepassing zijn (Hoge Raad 20 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2657).

Gevolgen bij een onzakelijke borgstelling.

De borgstelling speelt zich af in de kapitaalsfeer. Een verlies op de regresvordering komt niet ten laste van het box 1-resultaat. Zodra vaststaat dat de BV niet betaalt, geldt het verlies als informele kapitaalstorting: het verhoogt de verkrijgingsprijs van de aandelen (box 2). Een vergoeding voor een onzakelijke borgstelling is regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (Verzamelbesluit aanmerkelijk belang).

Het fiscale verschil tussen aftrekbare borgstelling en niet

Een box 1-verlies is verrekenbaar met inkomen in het tarief tot 49,5%. Een verhoogde verkrijgingsprijs werkt pas bij vervreemding of liquidatie, tegen het box 2-tarief. Een box 2-verlies is beperkt verrekenbaar (1 jaar terug, 6 jaar vooruit) en bij een failliete BV vaak waardeloos.

Onzakelijke lening en borgstelling, wat zeggen rechters ?

Er is extreem veel jurisprudentie over de onzakelijke borgstelling en/of onzakelijke lening. De Hoge Raad past de leer van de onzakelijke lening integraal toe op borgstelling en hoofdelijke aansprakelijkheid. Het kernarrest is Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984.

• Het verlies komt niet ten laste van het resultaat als het aangaan van de borgtocht moet worden aangemerkt als "handelen van een aandeelhouder als zodanig".
• Dat is het geval als een onafhankelijke derde niet bereid zou zijn geweest dezelfde aansprakelijkheid onder dezelfde voorwaarden te aanvaarden tegen een vergoeding die niet van de winst afhangt.
• Twee nuances uit hetzelfde arrest zijn in de praktijk goud waard: (1) Dat de BV het krediet waarschijnlijk niet zou aflossen, betekent nog niet dat een derde niet tegen vergoeding borg zou staan. Risico is te prijzen (2) Dat de onderliggende lening bij een onafhankelijke bank is aangegaan, maakt de borgstelling niet automatisch zakelijk.

Enkele uitspraken van rechters over de onzakelijke borgstelling of onzakelijke lening

1. Hoge Raad 25 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN3442 . Onzakelijke lening: verlies niet aftrekbaar als een derde het debiteurenrisico niet tegen niet-winstafhankelijke rente had genomen; één debiteurenrisico per overeenkomst.
2. Hoge Raad 13 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BP8068. Ontbreken van zekerheden of aflossingsschema maakt een financiering niet zonder meer onzakelijk.
3. Hoge Raad 9 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BR6345. Borgstelling valt vanaf het aangaan onder de tbs-regeling; voorziening mogelijk.
4. Hoge Raad 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2735. Een zakelijke financiering kan later onzakelijk worden, alleen voor het deel dat een derde niet zou hebben verloren; bewijslast bij de inspecteur.
5. Hoge Raad 1 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6520 (paraplukrediet). Concernborgstellingen onder een paraplukrediet: verlies uit groepsbelang, niet aftrekbaar.
6. Hoge Raad 17 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2984. Onzakelijke-leningleer geldt voor borgstelling en hoofdelijke aansprakelijkheid; toets "onafhankelijke derde tegen niet-winstafhankelijke vergoeding".
7. Hoge Raad 22 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:703. Zonder aandelenbelang ook geen latente aftrek via de verkrijgingsprijs.
8. Hoge Raad 20 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2657. Kwijtschelding van de borgtochtschuld: kwijtscheldingswinstvrijstelling.
9. Hoge Raad 24 april 2026, ECLI:NL:HR:2026:723 (art. 81 RO). Geen afspraken, geen provisie: borgstelling in de kapitaalsfeer; cassatie verworpen, zie ook de procedure bij het Gerechtshof in 2023 (hierboven).

Peilmoment en bewijslast bij een borgstelling

Zakelijkheid wordt beoordeeld naar de feiten bij het aangaan van de borgtocht. Stelt de inspecteur dat een borgstelling onzakelijk is (of later is geworden), dan moet hij dat aannemelijk maken. Die verdeling van de bewijslast is in de lagere rechtspraak vaak beslissend, zoals de uitspraak van 7 oktober 2026 laat zien. In de uitspraak van de Hoge Raad in 2013 valt ook te lezen dat een lening/ borgstelling ook later nog onzakelijk kan worden. Of dit andersom ook zo kan zijn is nog niet in jurisprudentie uitgemaakt.

Procedure bij de Rechtbank over een borgstelling die aftrekbaar was

• X houdt via A BV belangen in werkmaatschappijen.
• Voor groei trekt de groep in 2014 extra bankfinanciering aan: een krediet van € 200.000 en een borgstellingskrediet van € 225.000, waarvoor de Staat borg staat op grond van het Kaderbesluit EZ-subsidies (BMKB-achtig).
• Een mede-investeerder was in 2013 bereid fors te investeren. X stelt zich borg voor € 37.500.
• In 2020 spreekt de bank X aan en hij betaalt. De inspecteur wil het verlies in box 2 plaatsen: de borgstelling zou vanaf het begin onzakelijk zijn, of dat later zijn geworden.
• De rechtbank is het niet met de inspecteur eens. De borgstelling was in 2014 zakelijk en is niet onzakelijk geworden. De inspecteur slaagt niet in zijn bewijs.
• De rechtbank weegt de toetreding van een externe investeerder, de kredietverlening door de bank en het vervuld zijn van de voorwaarden voor een staatsborg (een externe kredietbeoordeling). Opvallend is ook de beperkte omvang van de borgtocht (€ 37.500) ten opzichte van de totale financiering van € 425.000. De rechtbank merkt op dat een borg niet zonder meer maatregelen kan treffen om zijn rechten veilig te stellen; het ontbreken van zekerheden weegt daarom minder zwaar. De betaling is aftrekbaar als verlies uit overige werkzaamheden.

De uitspraak bevestigt dat "zakelijk" niet vereist dat de dga een volmaakte derde-situatie kan reconstrueren, dit zou - naar onze mening - ook veel te ver gaan. Objectieve signalen van externe partijen (investeerder, bank, Staat) dat het project levensvatbaar was, kunnen de inspecteur zijn bewijs ontnemen.

Standpunt Belastingdienst bij een borgstelling door de DGA

1. Borgstelling voor een ab-vennootschap is terbeschikkingstelling (art. 3.92).
2. Feiten bij het aangaan zijn bepalend; leg voorwaarden vooraf schriftelijk vast; bij twijfel vooroverleg met de inspecteur.
3. Borgstelling om het belang als aandeelhouder te dienen ligt in de kapitaalsfeer, "in vrijwel alle gevallen". Voorbeelden: geen reële prestatie, geen derde die het risico tegen niet-winstafhankelijke vergoeding neemt, of de borg moest bij het aangaan al rekenen op aanspraak. Een bankeis om onttrekking van gelden te voorkomen maakt een borgstelling niet zakelijk. Niet naleven van vormvereisten is een belangrijke aanwijzing voor onzakelijkheid.
4. Tbs vanaf het aangaan; verplichting passiveren zolang niet aangesproken; regresvordering activeren bij betaling.
5. Provisie moet zakelijk zijn; is zij te laag, dan wordt de zakelijke provisie als resultaat in aanmerking genomen.
6. Voorziening bij zakelijke borgstelling mogelijk op grond van het baksteenarrest, ook in het jaar vóór de aanspraak.
7. Kosten om een aanspraak af te weren of te beperken zijn aftrekbaar, alleen bij een zakelijke borgstelling.
8. Hoofdelijke aansprakelijkheid lijkt sterk op borgstelling en ligt doorgaans in de kapitaalsfeer.
9. Hypotheek of pand op privévermogen in plaats van borgtocht: dezelfde toets.
   

Noot fiscaal jurist inzake onzakelijke lening en/of borgstelling

De onzakelijke lening of onzakelijke borgstelling is maatwerk en geeft vaak gedoe. De kennisgroep van de belastingdienst heeft er nog weinig over gevonden en de meeste grondslagen volgen uit het hierboven genoemde besluit en vele jurisprudentie. Hierboven onder ad 3 staat "in vrijwel alle gevallen". Dit standpunt van de belastingdienst gaat een stuk verder dan de mening van de Hoge Raad.

Het "in vrijwel alle gevallen"-uitgangspunt van 3.8.1 gaat verder dan de Hoge Raad. Een slechte debiteurpositie maakt een borgstelling niet automatisch onzakelijk.

Een borgstellingsverlies is aftrekbaar in box 1 als de borgtocht bij het aangaan zakelijk was: een onafhankelijke derde had hetzelfde risico onder dezelfde voorwaarden tegen een niet-winstafhankelijke vergoeding genomen. De Belastingdienst gaat ervan uit dat dit vrijwel nooit zo is, maar de rechtspraak laat ruimte.  Zonder afspraken en provisie is de zaak vrijwel kansloos, overweeg dan maar om uw adviseur eens aan te spreken.

Voor de adviespraktijk betekent dit: regel het vooraf. Een schriftelijke borgstellingsovereenkomst, een onderbouwde provisie en een dossier met de bankbeoordeling kosten weinig, en bepalen of een verlies tegen 49,5% of pas laat tegen het box 2-tarief tot uiting komt.

Checklist: wanneer is de borgstelling aftrekbaar?

Hieronder vele vragen die moeten worden langsgelopen bij de beoordeling. Peilmoment is steeds het aangaan van de borgtocht.

1. De borg (of een verbonden persoon) heeft een aanmerkelijk belang in de bv waarvoor hij borg staat, of in een vennootschap die daarmee verbonden is (art. 3.92 Wet IB 2001).
2. De borgstelling betreft een schuld van die BV, niet een privé schuld of een schuld van een derde.
3. De BV was op het moment van aangaan levensvatbaar: positief of herstellend resultaat, onderbouwde prognoses, geen negatief eigen vermogen zonder herstelperspectief.
4. Er is externe toetsing: kredietbeoordeling door de bank, BMKB- of andere staatsborg, of een onafhankelijke mede-investeerder die geld inbrengt.
5. De borgsom is begrensd tot een vast maximumbedrag en staat in een redelijke verhouding tot de totale financiering.
6. De borgtocht heeft een bepaalde looptijd en dekt geen onbepaalde toekomstige schulden.
7. De DGA hoefde bij het aangaan niet te verwachten dat hij zou worden aangesproken.
8. De bank eiste de borgtocht niet primair om onttrekkingen van gelden te voorkomen.
9. Er is een schriftelijke borgstellingsovereenkomst tussen DGA en BV (naast de borgtocht jegens de bank).
10. De BV betaalt een niet-winstafhankelijke, marktconforme provisie, onderbouwd met een benchmark (bijvoorbeeld bankgarantieprovisie plus risico-opslag).
11. De provisie wordt ook daadwerkelijk betaald en in de aangifte verantwoord als resultaat overige werkzaamheden.
12. Directie- of aandeelhoudersbesluit en notulen leggen de afweging vast (doel financiering, risico, alternatieven).
13. Waar mogelijk zijn zekerheden of rangafspraken voor de regresvordering bedongen, of is gemotiveerd waarom dat niet kon.
14. De voorwaarden zijn niet gewijzigd zonder zakelijke herijking (verhoging borgsom of verlenging zonder hogere provisie is een risico).
15. Betaling op grond van een daadwerkelijke aanspraak van de bank, niet een vrijwillige aflossing
16. De regresvordering is geactiveerd en de afwaardering is onderbouwd (curatorverslag, faillissement, vaststellingsovereenkomst).

Wat zijn rode vlaggen voor rechters en de belastingdienst

1. Geen provisie en geen afspraken met de BV.
2. Medeborg is een familielid; dat wordt niet als onafhankelijke derde gezien.
3. De BV had bij het aangaan geen vermogen of omzet en kon zonder de DGA geen krediet krijgen.
4. Onbeperkte borgtocht, voor onbepaalde tijd.
5. Achteraf repareren van de borgtocht of de overeenkomsten of provisie. Zakelijkheid wordt getoetst bij het aangaan. Een provisie die pas wordt afgesproken als de BV al in zwaar weer zit, geeft gedoe.