Wet Excessief Lenen — de grenzen van "rechtens dan wel in feite direct of indirect"

Kort en goed: Kruislingse financiering is niet per definitie een ontoelaatbare constructie. Bepalend zijn de feitelijke omstandigheden: de kredietwaardigheid van de schuldenaar, de aard van de gestelde zekerheden, de omvang van de leningen en het zakelijke motief achter de financieringsopzet. De bewijslast rust bij de inspecteur!

Sinds 1 januari 2023 kent Nederland de Wet excessief lenen bij eigen vennootschap. De regeling is opgenomen in artikel 4.13 Wet IB 2001: het bovenmatige deel van schulden die een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: AB-houder) heeft bij de vennootschap(pen) waarin hij een aanmerkelijk belang houdt, wordt belast als fictief regulier voordeel in box 2. Het grensbedrag bedraagt € 500.000. 

De regeling heeft als doel belastinguitstel en -afstel te bestrijden. AB-houders die beschikken over middelen van hun vennootschap zonder dat daarover belasting is betaald, benutten in feite een voordeel dat gewone ondernemers en werknemers niet hebben. 

De regeling treft ook schulden die de AB-houder "rechtens dan wel in feite direct of indirect" heeft bij de eigen vennootschap. Deze ruime formulering is bewust gekozen om omzeilingsconstructies te voorkomen. Maar hoe ver reikt die reikwijdte precies — en wat betekent dit voor de praktijk van kruislingse financiering?

De reikwijdte van "rechtens dan wel in feite direct of indirect"

De zinsnede "rechtens dan wel in feite direct of indirect" is ontleend aan de systematiek van artikel 3.92 Wet IB 2001 en artikel 10a Wet Vpb 1969. De wetgever heeft bewust gekozen voor een ruime en dynamische formulering; een uitputtende opsomming van gevallen die hieronder vallen, is dan ook niet gegeven. 

In de parlementaire geschiedenis worden twee paradigmatische voorbeelden genoemd:

• Back-to-back constructies. Hierbij worden schulden zodanig gestructureerd dat niet van een letterlijke maar wel van een feitelijke samenhang met de eigen vennootschap kan worden gesproken. Het schoolvoorbeeld is de situatie waarbij de vennootschap gelden leent aan de broer van de AB-houder, die de gelden vervolgens doorleent aan de AB-houder zelf. 
• Garantstellingen. Wanneer de eigen vennootschap zich garant stelt voor een lening van de AB-houder bij een externe financier, en de AB-houder zonder die garantstelling de lening niet had kunnen aangaan, valt de schuld onder de regeling. Leidt de garantstelling slechts tot gunstigere voorwaarden — maar had de AB-houder de lening ook op eigen kracht kunnen verkrijgen — dan valt de lening buiten het bereik van de wet. 

De Kennisgroep van de Belastingdienst bevestigt dit criterium: bepalend is of de AB-houder de lening op eigen kracht — dus zonder betrokkenheid van de eigen vennootschap — had kunnen aangaan.  Dat is het kerncriterium voor de toepassing van de ruime formulering.

Kruislingse financiering bij de wet excessief lenen

De wetgever heeft in de parlementaire behandeling uitdrukkelijk onderkend dat AB-houders kunnen overgaan tot kruislings lenen: de ene AB-houder leent bij de vennootschap van de andere, en vice versa. Het kabinet heeft dit risico willen voorkomen en heeft daartoe mede de passage "rechtens dan wel in feite direct of indirect" in de wettekst opgenomen. 

De vraag die in de praktijk oprijst, is of iedere kruislingse financieringsopzet automatisch onder de regeling valt. Het antwoord hierop is ‘nee’ naar onze mening. De ruime formulering impliceert geen algemene antimisbruikbepaling voor alle financieringsvormen waarbij AB-houders betrokken zijn. Ieder geval dient zelfstandig te worden beoordeeld aan de hand van de vraag of de schuld materieel een schuld aan de eigen vennootschap vormt of daarmee gelijk kan worden gesteld. 

Daarvoor is vereist dat de eigen vennootschap de financiering van de eigen aandeelhouder materieel mogelijk maakt of draagt. 

Die feitelijke afhankelijkheid is bepalend — niet de enkele omstandigheid dat sprake is van een kruislingse structuur.

Relevante factoren bij deze beoordeling zijn:

• Eigen kredietwaardigheid. Heeft de AB-houder de lening ook op eigen kracht kunnen verkrijgen, gelet op zijn privévermogen en de gestelde zekerheden? Wanneer de zekerheden worden ontleend aan privévermogen van de schuldenaar zelf — zoals een hypotheekrecht op in privé gehouden onroerend goed — en de eigen vennootschap geen zekerheid of garantie verschaft, wijst dit erop dat de schuldenaar zelfstandig kredietwaardig is. 
• Afwijkende hoofdsommen. Wanneer de bedragen van de kruislingse leningen van elkaar afwijken, wijst dit op twee zelfstandige leningen met een eigen omvang, niet op een doorleenconstructie waarbij de ene lening materieel het spiegelbeeld vormt van de andere. 
• Gelijke leningsvoorwaarden. Het feit dat rente en aflossing gelijk zijn is niet doorslaggevend. Bij twee zakelijke leningen die gelijktijdig worden aangegaan met dezelfde zekerheden en aan partijen in vergelijkbare omstandigheden, is gelijkheid van voorwaarden een uitvloeisel van zakelijk handelen — geen bewijs van materiële samenhang in de door de wet bedoelde zin. 

Fraus legis en excessief lenen

Valt een constructie buiten de letterlijke reikwijdte van de regeling, dan staat de inspecteur nog het leerstuk van fraus legis ter beschikking. Dit leerstuk werkt als ultimum remedium: het kan pas worden ingeroepen wanneer de normale interpretatie van de wet niet tot belastingheffing leidt. 

Voor een geslaagd beroep op fraus legis moeten twee cumulatieve voorwaarden zijn vervuld. 

• Het motiefvereiste houdt in dat belastingverijdeling de doorslaggevende beweegreden moet zijn geweest voor het verrichten van de handeling(en). Dit is een subjectief vereiste. Het enkele feit dat een constructie fiscaal voordeel oplevert of dat de timing verdacht is, is onvoldoende; belastingverijdeling moet het overheersende, allesbepalende motief zijn. Een zakelijke achtergrond — zoals gedeeld eigendom van onroerend goed en een reëel financieringsbelang — kan aan toepassing van het motiefvereiste in de weg staan. 
• Het normvereiste houdt in dat de handeling in strijd moet zijn met doel en strekking van de wet. Hierbij speelt de wetshistorie een cruciale rol. De Hoge Raad maakt bij het vaststellen van doel en strekking gebruik van de wetshistorische methode (wat heeft de wetgever beoogd?) en de wetssystematische methode (past de uitkomst binnen het systeem van de wet?). Voorts is de reële betekenis van de rechtshandelingen van belang: zijn de handelingen van elk reëel belang ontbloot, of hebben zij een zelfstandige zakelijke betekenis buiten het fiscale voordeel om? 

Een belangrijk bijzonder aspect van het normvereiste in de context van kruislingse financiering is het bewustheidsvereiste. Het bewust aanvaarden van een ontgaansmogelijkheid door de wetgever kan aan fraus legis in de weg staan. Uit jurisprudentie — in het bijzonder het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY0548) — volgt echter dat de enkele omstandigheid dat de wetgever een ontgaansmogelijkheid heeft onderkend maar geen expliciete wettelijke maatregel heeft getroffen, niet meebrengt dat de wetgever die constructie ook heeft aanvaard. Het bewust achterwege laten van een specifieke bepaling nadat de ontgaansmogelijkheid is besproken, is iets anders dan het bewust aanvaarden van die mogelijkheid. 

De wetgever heeft kruislinks lenen weliswaar gesignaleerd en de ruime formulering mede ter bestrijding daarvan opgenomen, maar heeft geen expliciete bepaling tegen kruislings lenen ingevoerd. Dit biedt ruimte voor het standpunt dat de wetgever de nadere invulling aan de praktijk heeft willen overlaten. 

Jurisprudentie inzake kruislingse financieringen

De beschikbare jurisprudentie over kruislingse financieringsconstructies is nog beperkt. Wel kan lering worden getrokken uit twee zijdelings relevante uitspraken.

In de zaak bij de Rechtbank Zeeland West Brabant d.d. 8 oktober 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:6530) betrof het een kruislingse financiering tussen twee broers via hun holdingvennootschappen. De leningen waren verstrekt in Turkse lira's tegen een rente van 19-20%, met als gesteld doel het afdekken van valutarisico. De rechtbank oordeelde dat sprake was van fraus legis, omdat het samenstel van rechtshandelingen uitsluitend tot doel had een belastingvoordeel te genereren door het benutten van het verschil in heffingsgrondslag en tarief tussen de boxen. 

Wezenlijk voor dit oordeel waren twee elementen: het ontbreken van een reëel valutarisico — waardoor de hoge rente niet werd gerechtvaardigd — en het feit dat de constructie exclusief was opgezet om box-verschillen te exploiteren, zonder enig zelfstandig zakelijk belang. 

Ter vergelijking behandelde de Rechtbank Den Haag d.d. 27 juni 20223 (ECLI:NL:RBDHA:2023:10331) een casus van kruislings schenken, waarbij werd geoordeeld dat de schenkingen van de zakenrelatie in werkelijkheid indirecte schenkingen van de moeder waren. In deze casus ging het om het kruislings schenken van de jubeltonvrijstelling. Moeder schonk aan zowel haar zoon als haar dochter het vrijgestelde bedrag van de jubelton. Een zakenrelatie schonk eveneens onder de jubelton een bedrag van € 100.000 per kind aan de voorgenoemde kinderen van moeder, zijnde een bedrag van in totaal € 200.000. De zakenrelatie had 4 kinderen. Moeder schonk derhalve ieder van de kinderen van de zakenrelatie € 50.000 onder de jubelton, zijnde eveneens een bedrag van in totaal € 200.000. Door de Hoge Raad werd geoordeeld dat de schenkingen van de zakenrelatie aan de kinderen, in werkelijkheid indirect een schenking van de moeder was. Derhalve wordt de schenking van de zakenrelatie aangemerkt als schenking vanuit de moeder. Gezien moeder eerder al een jubeltonschenking had gedaan en daarbij een beroep was gedaan op de eenmalig verhoogde vrijstelling, werd de schenking volledig in de heffing van schenkbelasting betrokken.

Hoewel de wettekst van de schenkbelasting wezenlijk verschilt van die van de Wet excessief lenen, illustreert de uitspraak dat rechters kruislingse constructies in samenhang beoordelen en naar de materiële werkelijkheid kijken.

Noot fiscaal jurist inzake oplossingen voor excessief lenen

De regeling van artikel 4.13 lid 1 onderdeel f Wet IB 2001 is bewust ruim geformuleerd, maar heeft geen onbegrensde reikwijdte. Het kerncriterium blijft of de eigen vennootschap materieel de financiering van haar eigen aandeelhouder mogelijk maakt of draagt. Wanneer een AB-houder op eigen kracht — met privézekerheden en zonder betrokkenheid van de eigen vennootschap — een lening kan verkrijgen bij de vennootschap van een andere AB-houder, ontbreekt de feitelijke afhankelijkheid die de regeling beoogt te bestrijden.

Kruislingse financiering is niet per definitie een ontoelaatbare constructie. Bepalend zijn de feitelijke omstandigheden: de kredietwaardigheid van de schuldenaar, de aard van de gestelde zekerheden, de omvang van de leningen en het zakelijke motief achter de financieringsopzet. 

Valt een structuur buiten de letterlijke wettekst, dan kan fraus legis nog uitkomst bieden voor de inspecteur — maar ook dat vereiste stelt zware eisen: belastingverijdeling moet het doorslaggevende motief zijn én de constructie moet in strijd zijn met doel en strekking van de wet, waarbij rechtshandelingen die reële economische betekenis hebben in beginsel buiten het bereik van fraus legis blijven. 

De praktijk zal uitwijzen waar de grenzen van de regeling precies liggen. Gelet op de aanzienlijke belangen die op het spel staan is tijdig vooroverleg met de Belastingdienst aan te bevelen om rechtszekerheid te verkrijgen over de fiscale behandeling van de onderhavige financieringsstructuur.

Voor nadere informatie omtrent dit onderwerp kunt u contact opnemen met (één van) de auteur(s) van dit artikel.

Vindplaatsen en bronnen kruislingse financiering

Hoge Raad van 15 maart 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY0548)

Rechtbank Zeeland West Brabant d.d. 8 oktober 2015 (ECLI:NL:RBZWB:2015:6530)

Rechtbank Den Haag d.d. 27 juni 20223 (ECLI:NL:RBDHA:2023:10331)

Kennisgroep KG:003:2024:3 Rechtens dan wel in feite direct of indirect lenen en de wet excessief lenen bij de eigen BV