Onzakelijke lening fiscaal gezien

Er wordt de laatste tijd weer veel geprocedeerd over de onzakelijke lening tussen B.V.'s en / of de DGA en zijn B.V. Een duidelijke lijn is er nog niet. Uit een WOB-verzoek (eind 2017) is wel duidelijk geworden hoe de Belastingdienst tegen de onzakelijke lening aankijkt. De documenten kunt u hier raadplegen. In deze stukken staan een aantal interessante onderdelen, namelijk:

1. Schema's om een lening te beoordelen;
2. Overzicht uitspraken rechters;
3. Hoe beoordelen of leningsvoorwaarden zakelijk zijn;
4. Presentatie Belastingdienst over onzakelijke leningen.

Handreiking belastingdienst inzake onzakelijke lening tussen gelieerde partijen

Binnen de Belastingdienst is een handreiking opgesteld waarin aandacht wordt besteed aan de bepaling van de omvang van de bevoordeling bij het verstrekken van een onzakelijke lening aan een bv. Deze handreiking is specifiek bedoeld voor het bepalen van de omvang van de gift die besloten ligt in het verstrekken van een lening met onzakelijke voorwaarden of een onzakelijke lening en het bedrag dat op grond van de Successiewet verschuldigd is. De handreiking van 16 pagina's kunt u hier raadplegen.

Onzakelijke lening directeur-grootaandeelhouder

De onzakelijke lening is op dit moment binnen de fiscale wereld een veelbesproken onderwerp. In de praktijk komt het vaak voor dat een directeur-grootaandeelhouder (DGA) vanuit zijn B.V. een lening verstrekt aan de DGA in privé of vanuit privé aan de B.V. Deze lening is (in eerste instantie) gewoon een lening. De voorwaarden van de lening kunnen ervoor zorgen dat de Belastingdienst (en later ook de rechter) van mening is dat er sprake is van een zogenaamde onzakelijke lening.

Lening vanuit B.V. aan privé

Een B.V. verstrekt aan de DGA in privé een lening voor de verbouwing van zijn woning. Op de woning is een hypotheek gevestigd en de lening van de B.V. is opgelopen tot € 300.000. Op de lening wordt normaal rente voldaan. In de leningsovereenkomst worden geen zekerheden voor de B.V. opgenomen. De DGA heeft een stuk grond gekocht voor € 350.000 en vervolgens de opstallen gesloopt en op het kavel een woning gebouwd van ruim € 1.500.000. De woning staat op het moment van de procedure te koop voor ruim € 1.000.000. Er rust een lening bij een bank op de woning van ongeveer € 900.000. De B.V. wil de lening (deels) afboeken. De rechter in hoger beroep (zie onder) is het met de Rechtbank en de Inspecteur eens, er is sprake van een onzakelijke lening (er is namelijk geen zekerheid verstrekt) en de vordering kan door de B.V. niet worden afgeboekt.

Belastingdienst en rekening-courant

De Belastingdienst heeft een speciale site over de rekening-courant van de aandeelhouder (kijk hier). U kunt erop wachten dat de Belastingdienst in 2023 en 2024 strikter gaat kijken naar DGA's met een schuld aan hun B.V. Essentie volgens de Belastingdienst is het volgende:

• Lening tegen zakelijke voorwaarden (voorwaarden die een bank ook zou stellen).
• De lening moet schriftelijk worden vastgelegd.
• Er moeten afspraken worden gemaakt over terugbetaling van de lening.
• De B.V. heeft voldoende zekerheden.
• De B.V. moet aan haar verplichtingen kunnen blijven voldoen als u de lening opneemt.
• Als er onzakelijk wordt gehandeld, voldoet de lening niet aan de voorwaarden, de lening wordt dan gezien als inkomen.

Rekening-courant en rentevoordeel

Op 25 februari 2011 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan inzake een DGA die geld had geleend van zijn vennootschap tegen een rente van 2,5% en dit geld vervolgens op privérekeningen zette tegen een hogere rente. Hierdoor maakte de DGA een onbelaste winst in privé. De inspecteur was het niet eens met de DGA.

De Rechtbank stelde de DGA in het gelijk, het Hof echter niet. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad zich over deze zaak gebogen en kwam met de volgende uitspraak. De kennis van tarieven op spaarrekeningen is niet als bijzondere vorm van kennis aan te merken, aangezien deze gewoon op het internet staan. Het standpunt van het Hof dat de winst in box 1 belast moest worden wegens activiteiten die normaal vermogensbeheer te boven gaan, gaat derhalve niet op. De activiteiten zijn volgens de Hoge Raad niet substantieel genoeg, waardoor sprake is van normaal vermogensbeheer en derhalve is het rentevoordeel onbelast.

Procedure inzake afboeken vordering en foutenleer

X BV koopt in 2002 de aandelen in 2 deelnemingen via een overname holding. De koopsom wordt door X BV geleend aan de overname holding (1 miljoen euro). De 2 gekochte deelnemingen gaan in 2003 failliet. Een deel van de vordering wordt afgeboekt. In 2015 wordt de volledige vordering kwijtgescholden, de afboeking wordt in 2016 genomen. Het Gerechtshof Arnhem Leeuwarden d.d. 26 september 2023 ECLI:NL:GHARL:2023:8228 is van mening dat de vordering mag worden afgeboekt, een deel van de vordering blijft echter staan en wordt later afgeboekt (op grond van de foutenleer). Volgens het gerechtshof was niet sprake van een onzakelijke lening. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening, met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd als gevolg van onzakelijk handelen van de crediteur alsnog een onzakelijke lening kan worden. De bewijslast dat bij het moment van aangaan of gedurende de looptijd sprake is (geworden) van een onzakelijke lening rust op de Inspecteur (Hoge Raad 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:645). Over deze restant vordering gaat de procedure bij de Rechtbank.

X BV wil een vordering op haar dochteronderneming van ruim € 850.000 in 2016 afboeken. De inspecteur stelt dat dit te laat is en dat dit in 2015 had moeten plaatsvinden, subsidiair stelt de inspecteur dat de afboeking te hoog is omdat in de vordering ook rente is opgenomen. De Rechtbank Gelderland doet op 21 november 2024 (ECLI:NL:RBGEL:2024:8157) uitspraak. X BV heeft de vordering in 2015 kwijtgescholden en mag op grond van de foutenleer alsnog in 2016 de afboeking ten laste van de winst brengen, de rente is ook aftrekbaar (zie hiertoe ook Hoge Raad 15 juli 2022 ECLI:NL:HR:2022:1086).