De fiscale kwalificatie van een financiering

De Profit Participating Loan (PPL), Contingent Convertible (CoCo), Simple Agreement for Future Equity (SAFE), Obligation Remboursable en Actions (ORA), Perpetual Bonds, Keep It Simple Security (KISS), Easy Prepayment On Shares (EPOS) en Agreement of Subscription against Advance Payment (ASAP). Dit zijn allemaal financieringsvormen bedacht om zo flexibiel mogelijk financiering te bieden. Financieringsvormen met pakkende namen die veel worden gebruikt door Private Equity, Venture Capital & Start-/Scale-ups.

In de fiscale wereld worden minder pakkende termen gebruikt en wordt sinds jaar en dag onderscheid gemaakt tussen ‘eigen vermogen’ en ‘vreemd vermogen’. Dit lijkt overzichtelijk, maar elke financieringsvorm moeten in één van deze twee categorieën worden ingedeeld. En dat is zo simpel nog niet.

In onderstaand artikel wordt ingegaan op de relevantie van het verschil tussen eigen vermogen en vreemd vermogen voor de vennootschapsbelasting. Daarnaast worden handvatten gegeven om te beoordelen hoe een bepaalde financieringsvorm fiscaal kwalificeert en wordt afgesloten met aandachtspunten voor de praktijk.

Waarom is het fiscale verschil tussen eigen vermogen en vreemd vermogen relevant?

Ter achtergrond, het verschil tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is vanuit fiscaal perspectief om verschillende redenen van belang.

1. Aftrekbaarheid betalingen – Betalingen onder een financiering die fiscaal kwalificeert als eigen vermogen (dividend) zijn in beginsel niet aftrekbaar voor de betaler. Als een financiering kwalificeert als ‘vreemd vermogen’ zijn de betalingen (rente) wel aftrekbaar, tenzij een onzakelijke rente wordt gehanteerd. Bij een onzakelijke rente komt enkel de zakelijke rente in aftrek. In het kort is de zakelijke rente de rente die betaalt zou worden aan een onafhankelijke derde, indien nodig met toepassing van een borgstelling. Voor de geldverstrekker is dit punt minder relevant, want het uitgangspunt is dat de inkomsten in beide gevallen zijn belast.
2. Aftrekbaarheid kosten – Kosten die samenhangen met de financiering, zoals emissiekosten, bankkosten en advieskosten volgen de (fiscale) behandeling van de vergoeding (aftrekbaar of niet-aftrekbaar). Kosten die samenhangen met het vertrekken van eigen vermogen zijn dus in beginsel niet aftrekbaar. Dit punt is zowel relevant voor de geldverstrekker als de geldnemer.
3. Afwaardering – De afwaardering van een financiering die kwalificeert als vreemd vermogen mag in beginsel fiscaal in aftrek worden gebracht door de geldverstrekker. Dit is anders indien sprake is van een ‘onzakelijke lening’. Een vermindering van de waarde van een financiering die kwalificeert als eigen vermogen mag niet in aftrek worden gebracht. Voor de geldnemer kan een kwijtschelding van vreemd vermogen resulteren in belastbare winst, dit is niet mogelijk bij eigen vermogen.
4. Deelnemingsvrijstelling – Voor het toepassen van de deelnemingsvrijstelling is (onder meer) een belang van ≥5% nodig. Een financieringsvorm die fiscaal als eigen vermogen kwalificeert kan een belang van ≥5% geven en daarmee recht geven op toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Als de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, zijn de (dividend)ontvangsten vrijgesteld van vennootschapsbelasting.

Hoe bepaal je of een financiering fiscaal wordt gezien als eigen vermogen of vreemd vermogen?

Om de fiscale kwalificatie van een financiering te bepalen, moet eerst worden gekeken naar de civielrechtelijke kwalificatie. Het doorslaggevende criterium voor de civielrechtelijke kwalificatie is de terugbetalingsverplichting. Het is bijvoorbeeld niet relevant of een (onafhankelijke) derde dezelfde lening zou hebben verstrekt, onzakelijke voorwaarden zijn overeengekomen, de terugbetaling onzeker/voorwaardelijk is of hoe het instrument door partijen wordt genoemd.

Tot voor kort was de terugbetalingsverplichting nog geen onderwerp van discussie geweest omdat in veel gevallen duidelijk zal zijn of er een dergelijke verplichting bestaat. Als immers uit de onderliggende documentatie blijkt dat de geldnemer het nominale bedrag in geld moet terugbetalen, ook al is dit omgeven met mitsen en maren, dan is sprake van een terugbetalingsverplichting en kwalificeerde de lening civielrechtelijk als vreemd vermogen. Het is dan nog wel mogelijk dat fiscaal wordt afgeweken van deze kwalificatie in een drietal specifieke situaties: de schijnlening, deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening (hierover later meer).

De terugbetalingsverplichting en de beoordelingscriteria

Sinds het ORA-arrest van 17 mei 2024 staat de terugbetalingsverplichting meer in de belangstelling. ORA staat voor ‘Obligation Remboursable en Actions’. Dit is een type converteerbare obligatie waarbij de houder (de geldverstrekker) aan het einde van de looptijd de obligaties kan inwisselen voor aandelen in de uitgever van de ORA’s (de geldnemer).

In de ORA-zaak was tussen de Belastingdienst en de uitgever in geschil of er daadwerkelijk een terugbetalingsverplichting geldt. Kenmerken van de ORA’s in dit geval zijn onder meer dat aflossing na de looptijd in principe plaatsvindt in aandelen en dat slechts in specifieke gevallen uitbetaling plaatsvindt in geld.

Hof Amsterdam oordeelde - en de Hoge Raad bevestigde – dat er in de ORA-zaak géén (afdwingbare) terugbetalingsverplichting is op basis van de volgende feiten en omstandigheden:

1. Geldverstrekkers kunnen na 3 maanden verzoeken om inwisseling in aandelen.
2. Geldverstrekkers kunnen niet (afdwingbaar) verzoeken om terugbetaling van een geldsom ten bedrage van de nominale waarde van de ORA’s.
3. In het geval van liquidatie (vrijwillig dan wel verplicht) dient de geldnemer wel de nominale waarde van de ORA’s terug te betalen in geld.
4. Na afloop van de looptijd vindt verplichte aflossing plaats in aandelen, waarbij één ORA één aandeel vertegenwoordigt.
5. De geldverstrekker loopt het risico minder te ontvangen dan de nominale waarde van de ORA’s bij uitgifte.
6. De aandelen die worden verkregen bij conversie zijn volledig risicodragend.
7. De geldverstrekker kan aflossing in aandelen slechts in bepaalde situaties afdwingen, het initiatief tot aflossing in aandelen ligt in beginsel bij de geldnemer.
8. Voor verslaggevingstandaarden (IFRS in dit geval) kwalificeren de ORA’s als eigen vermogen (equity shares).

De ORA’s kwalificeren fiscaal gezien dus als ‘eigen vermogen’. In deze zaak was met name in geschil of de emissiekosten en orgaankosten (die fors kunnen zijn bij de uitgifte van obligaties) aftrekbaar zijn. Nu sprake is van eigen vermogen, zijn deze kosten niet-aftrekbaar voor de debiteur.

Uitzonderingen op het civielrechtelijke uitgangspunt

Al lang voor de ORA-zaak is geoordeeld dat zelfs als sprake is van een terugbetalingsverplichting (en de civielrechtelijke kwalificatie dus vreemd vermogen is), er zich situaties kunnen voordoen waarbij de financiering fiscaal toch wordt behandeld als eigen vermogen. Dit geldt in de volgende drie specifieke gevallen:

• schijnlening – van een schijnlening is sprake als partijen eigenlijk een kapitaalstorting hebben beoogd, maar dit – bijvoorbeeld om fiscale motieven – hebben ingekleed als geldlening.
• deelnemerschapslening – als aan de volgende drie voorwaarden wordt voldaan, is sprake van een deelnemerschapslening:
  (i) de vergoeding is afhankelijk van de winst;
  (ii) de lening is achtergesteld bij concurrerende schuldeisers; en
  (iii) de lening kent geen vaste looptijd of een looptijd van ≥ 50 jaar.
• bodemlozeputlening – als op voorhand vaststaat dat de lening niet (volledig) zal worden terugbetaald, is sprake van een bodemlozeputlening.

Bovenstaande leningen worden fiscaal dus aangemerkt als eigen vermogen. Dergelijke leningen komen met name voor tussen verbonden entiteiten (een DGA- of concernstructuur), maar kunnen zich ook voordoen tussen (nog) niet-verbonden partijen (investeerder/kredietverleners en geldnemers).

Aandachtspunten bij financieringen en kredietverlening

1. Financieringen tussen niet-verbonden partijen vallen ook binnen de reikwijdte van het beoordelingskader.
2. Beoordeel vooraf wat de fiscale gevolgen zijn. Bij een ‘plain vanilla’ leningsovereenkomst (vast rente, korte looptijd en terugbetaling hoofdsom) of een aandelenuitgifte zal dit voor de hand liggen, maar bij financieringsvormen met complexere voorwaarden (alternatieve of onzekere terugbetaling, winstafhankelijke rente, lange looptijd) kan dit anders zijn.
3. Als er onduidelijkheid bestaat over de fiscale kwalificatie, overleg met de wederpartij om te voorkomen dat een verschillend standpunt wordt ingenomen.
4. Zorg voor vastlegging van de fiscale kwalificatie, intern maar eventueel ook in de financieringsdocumentatie met de wederpartij.
5. Specifiek voor grotere kredietverleners & investeringsmaatschappijen: informeer (account)managers en neem fiscale criteria op in de financieringsbeoordeling.

Uiteindelijk zal op basis van de onderliggende financieringsdocumentatie moeten worden beoordeeld of sprake is van eigen vermogen of vreemd vermogen voor de vennootschapsbelasting. Neem gerust vrijblijvend contact met ons op om mee te denken over een bepaalde financiering of als u vragen heeft.