Nederlandse holding met Duitse deelneming, zoals een GmbH of AG

Wanneer is er sprake van internationale belastingplanning en wanneer is er sprake van fiscale misbruik van regels? Recente Europese en Nederlandse rechtspraak maakt duidelijk dat zelfs een holding met reele activiteiten als misbruik kan worden aangemerkt. Er wordt namelijk gekeken naar de gehele concernstructuur.

Duitsland krijgt hierdoor meer mogelijkheden om de vrijstelling dividendbelasting bij uitkeringen door een GmbH aan een Nederlandse holding te weigeren en/of belasting hierop in te houden. Dit ondanks belastingverdragen en/of Europese regels. Voor Nederlandse ondernemers met een Duitse GmbH wordt een goed onderbouwde en ingerichte concernstructuur steeds belangrijker !

Wat is misbruik bij een internationale structuur ? 

Nee we hebben het hier niet over de president van een ons bekend land. We hebben het over de fiscale interpretatie van het woord "misbruik". In de collegebanken van de universiteit werden wij wegwijs gemaakt in het gebruiken van wetsteksten en verdragen om een zo laag mogelijke belastingdruk te creëren voor onze klanten. Dat leidde ertoe dat er soms helemaal geen belasting betaald werd, terwijl belastingverdragen eigenlijk zijn bedacht om dubbele belasting te voorkomen. Maar ja, als het niet goed op elkaar aansluit, is het al te verleidelijk om gebruik te maken van een gat, immers belasting ontgaan mag en ontduiken niet.

Zie daar de opkomst van allerlei artikelen die het oneigenlijk gebruik van dit soort structuren, of met een mooi woord belastingplanning, moeten verhinderen. De jaarlijkse pocketbelastingwetten van Kluwer werden niet alleen dikker, ook het papiertype werd dunner en het lettertype werd verkleind. Maar goed, ondertussen hebben we een leesbril en vooral we hebben ook AI.

Belastingverdragen en het voorkomen van optimale fiscale structuren

Inmiddels is er in de meeste nieuwe belastingverdragen ruimschoots aandacht voor het voorkomen van deze dubbele dip (een mooi woord), dus het nergens betalen van belasting of het slechts heel weinig betalen van belasting. Internationaal zijn daar prachtige begrippen voor, zoals "subject to tax", "limitation of benefits" en andere fraaie termen.

Nu was het vrijwel altijd zo dat internationale verdragen van een hogere rangorde waren dan de nationale wetten. Dus als er in de nationale wetten bepalingen werden geschreven die misbruik probeerden te voorkomen, gingen internationale regels vaak voor.

Fiscale wetgeving in Duitsland

Dit artikel wordt geschreven door een Duitsland-liefhebber dus nu gaat het over Duitsland. Nu is Duitsland altijd al een buitenbeentje geweest op dit gebied, omdat de Duitse hoogste rechter na een lange discussie heeft uitgesproken dat een Duitse anti-misbruikbepaling ook tegen verdragen in kan gaan. Hier tegen werd door de fiscale literatuur behoorlijk geageerd, want dat zou in strijd zijn met het internationale en het Europese recht. Maar wat blijkt? Wellicht hebben de Duitsers toch gelijk.

Nederlandse holding met een Duitse deelneming

Duitsland heeft in het "einkommenssteuergezetz" een artikel 50d. Dit artikel zorgt er samen met nog een paar artikelen ervoor dat een vennootschap die in Duitsland is gevestigd, dus normaal gesproken een GmbH, bij het uitkeren van dividend belasting moet inhouden. We hebben het dan over 15% Körperschaftsteuer, vermeerdert met 5,5% solidariteitsheffing over 100. Deze 15% dan, komen we in totaal dus op iets meer dan 16% inhouding.

Nu zijn er een tweetal internationale  regelingen die er eigenlijk voor zouden moeten zorgen dat deze van 16% naar 0% teruggaat of naar een wat lager percentage. Enerzijds is dat het belastingverdrag tussen Nederland en Duitsland uit 2012, waarin is afgesproken dat voor natuurlijke personen die dividend ontvangen de heffing niet meer kan zijn dan 15%. Als de ontvanger aan de Nederlandse kant een BV is, mag dat niet meer zijn dan 5%.

Dividenduitkering door GmbH aan Nederlandse holding, hoe werkt dit?

Maar ook binnen de Europese Unie hebben wij een moeder-dochterrichtlijn die in hoofdzaak zegt dat het uitkeren van dividend binnen de Europese Unie tegen 0% zou moeten kunnen. Immers elk land heeft vennootschapsbelasting. Immers als je de netto winst uit een vennootschap naar een ander land overbrengt, terwijl er belasting wordt ingehouden en dat andere land zou nog een keer gaan heffen, dan is er sprake van een dubbele belastingdruk. Dat is dus een ongewenste verhoging.

Als u de beide bovenstaande alinea's goed heeft gelezen, dan ziet u dat een ontvangende BV de belastingdruk kan terugbrengen van 16% naar 5% en onder de Europese regels je terug zou moeten kunnen naar 0%.

Dit is uiteraard tegen het zere been van de Duitse fiscus, die dan ook kijkt met hulp van artikel 50d of er niet sprake is van misbruik. En waar kijkt de Duitse fiscus dan naar?

• In hoofdzaak of de vennootschap die het dividend ontvangt niet te weinig doet, c.q. niet actief is, zodat je die vennootschap eigenlijk kunt wegdenken en dat het dividend dan wordt gezien als uitgekeerd aan de natuurlijke persoon. En ...
• Als je ervan uitgaat dat het dividend wordt uitgekeerd aan de natuurlijke persoon en je een verdrag toepast, dan mag je (verdrag Nederland-Duitsland) 15% inhouden.
• De moederdochterrichtlijn is dan helemaal niet van toepassing.
• Nederland heeft dit tijdens de verdragsonderhandelingen voor het Belastingverdrag van 2012 met Duitsland besproken. Duitsland accepteerde toen dat, als een Nederlander een personal holding heeft, deze personal holding niet alleen uit fiscale redenen daar is neergezet. Nederland heeft nu immers veel mensen die via een holding een deelneming houden en de box 2 zorgt ervoor dat er toch een behoorlijke gecombineerde heffing is.

De jurisprudentie inzake een deelneming in Duitsland

Het bovenstaande schetst het speelveld waarin Duitsland dus lastig doet, terwijl er allerlei regelingen op papier staan die de heffingszone moeten verminderen. Het kon niet uitblijven dat er behoorlijk wat Europese jurisprudentie is gekomen om deze spelregels wat nader te beschrijven. Even in een paar stappen.

1. 2017 EU Hof Deister Holding en Juhler Holding: 50d is te algemeen want er was geen tegenbewijs mogelijk (ECLI:EU:C:2017:1009);
2. 2019 EU Hof T Denmark en Y Denmark: Lidstaten moeten richtlijnvoordelen weigeren bij misbruik, ook zonder nationale bepaling (ECLI:EU:C:2019:135);
3. 2025 EU Hof Nordcurrent: Misbruik is niet beperkt tot doorstroomvennootschappen; een zakelijke structuur kan ook later kunstmatig worden (ECLI:EU:C:2025:239);
4. 2025 Hoge Raad Belgische houdster:Geen Nederlandse inhoudingsvrijstelling; een materiële onderneming sluit misbruik niet uit (ECLI:NL:HR:2025:1162 en 1163;
5. 2026 EU Hof NEO Group: Ook een moeder met echte activiteiten kan bij misbruik de vrijstelling verliezen; de hele keten telt (ECLI:EU:C:2026:863).

Duitsland heeft na Deister Holding en Juhler Holding haar artikel 50d aangepast, zodat er wel tegenbewijs mogelijk was. Het probleem hierbij is natuurlijk dat het formulier dat je moet invullen om de vrijstelling te krijgen veel uitgebreider is geworden. In 2019 kreeg Duitsland de wind in de rug doordat er werd uitgesproken dat men mocht weigeren bij misbruik en daarvoor hadden ze de nationale bepaling.

In 2025 werd uitgesproken dat ook al heb je een zakelijke structuur, die kan dan later kunstmatig worden als je daar nog steeds gebruik van maakt. Zelfs in 2025 heeft onze Hoge Raad door een holdingstructuur heen gekeken die van vroeger al bestond maar nu eigenlijk geen rol meer vervulde, behalve dat het een fiscaal voordeel bood. De eigenlijke aanleiding van dit artikel is het arrest Neo Groep van 15 oktober 2026, waarbij nu is uitgesproken dat we naar de hele keten moeten kijken. Dus we moeten ook van elke structuur de hele structuur in beeld hebben.

Nederlandse BV met Duitse GmbH als dochter

Wij krijgen regelmatig vragen als men een Duitse GmbH overweegt, waar die in het concern moet hangen. Meestal is ons advies: doe hem onder de vennootschap in Nederland die soortgelijke activiteiten uitvoert, zodat beide vennootschappen samen bijvoorbeeld de verkoop of samen de productie hebben geregeld (zodat er duidelijk is dat de Duitse GmbH een nauwe band heeft met deze actieve bv).

Uit de laatste arresten blijkt dat we naar de hele keten moeten kijken en dat Duitsland misschien met haar misbruikartikel wel meer verminderingen van bronbelasting kan tegenhouden dan een paar jaar geleden. Hierbij komt dat de Duitsers alle tijd hebben om deze juridische expedentie mee te nemen, aangezien een verzoek vooraf of achteraf om de bronbelasting of afwacht vrijgesteld te krijgen of terug te krijgen inmiddels meer dan 20 maanden duurt.

Noot fiscaal jurist inzake Nederlandse concern met Duitse deelneming

Op de formulieren staan geen telefoonnummers meer en er wordt regelmatig gezegd dat het geen zin heeft hen te informeren naar de stand van zaken. Ze werken de stapel gewoon af, en dat terwijl er een termijn van 3 maanden voor staat. Ik ken Duitse collega's die hier tegen willen klagen. De vraag is alleen: wat gebeurt er dan, want er is geen capaciteit om de verzoeken te behandelen? Inmiddels is er een uitspraak van het Financieke Richt in Keulen uit mei 2026. Die hebben beslist dat de behandeltermijn van 3 maanden na een volledig verzoek (en pas op, dat formulier is ingewikkeld) redelijk is. Als die termijn wordt overschreden, dan is de inhouding vanaf dat moment in strijd met het Unierecht en heb je recht op rente. Deze zaak is in hoger beroep en loopt dus nog.

Ons belastingverdrag met Duitsland voorziet dus in een vermindering tot 5% als er een vennootschap boven is, waarbij het eigenlijk geen rol mag spelen of die vennootschap actief is of niet (omdat dat tijdens de verdragsonderhandelingen nadrukkelijk aan de orde is gekomen).

We weten alleen niet of de Duitsers met deze jurisprudentie achter de hand hier nu toch een discussie over gaan starten. Op het moment dat er een Nederlandse natuurlijk persoon boven zit, is het 15% wat ze mogen inhouden. Maar de verleiding om, als er een vennootschap tussen zit, hier gewoon doorheen te kijken en te zeggen: "Ha. We houden 15% in, want daar zit feitelijk een natuurlijk persoon boven," is natuurlijk groot.

We houden u op de hoogte. En eerder bellen of mailen mag natuurlijk ook.

Bron en vindplaatsen duitse deelneming 

• EU Hof Deister Holding en Juhler Holding: 50d is te algemeen want er was geen tegenbewijs mogelijk (ECLI:EU:C:2017:1009); 
• EU Hof T Denmark en Y Denmark: Lidstaten moeten richtlijnvoordelen weigeren bij misbruik, ook zonder nationale bepaling (ECLI:EU:C:2019:135);
• EU Hof Nordcurrent: Misbruik is niet beperkt tot doorstroomvennootschappen; een zakelijke structuur kan ook later kunstmatig worden (ECLI:EU:C:2025:239);
• Hoge Raad Belgische houdster:Geen Nederlandse inhoudingsvrijstelling; een materiële onderneming sluit misbruik niet uit (ECLI:NL:HR:2025:1162 en 1163;
• EU Hof NEO Group: Ook een moeder met echte activiteiten kan bij misbruik de vrijstelling verliezen; de hele keten telt (ECLI:EU:C:2026:863).