Box 3 beleggen en onroerende zaken

Soms val je bijna van je stoel bij het lezen van een uitspraak, dit is zo'n casus. De activiteiten van een bv bestaan uit de verhuur van ruim 1.000 garageboxen en zo'n 55 bedrijfsruimten. De familie (aandeelhouder en zijn dochters) werken binnen de bv (in loondienst). Het rendement in de bv bedraagt ruim 20%, inclusief waarde stijgingen.

• Centrale vraag: 'Is sprake van een materiële onderneming of niet?' Volgens de Hoge Raad (in 2021) drijft de bv geen materiele onderneming, ex artikel 3.2 van de Wet op de Inkomstenbelasting. Gevolg is dat er geen beroep kan worden gedaan op de bedrijfsopvolgingsregeling en een terugkeer uit de bv (met fiscale faciliteit) niet mogelijk is.

• Let op! In deze casus is de Hoge Raad (en het gerechtshof) van mening dat een omvangrijke onroerendgoedportefeuille geen echt bedrijf is (materiële onderneming) binnen de bv. Maar had de rechter dit ook gevonden als deze belegging in box 3 zou zijn ondergebracht?

Materiële onderneming voor de bedrijfsopvolgingsregeling

Bij de exploitatie van vastgoed binnen een bv is er vaak discussie over het feit of er sprake is van een materiële onderneming. Een materiële onderneming is een bedrijf (of onderneming) dat:

• een duurzame organisatie van kapitaal van arbeid is; en
• waarbij wordt deelgenomen aan het maatschappelijk verkeer; en
• beoogd wordt winst te behalen.

In deze casus concludeert de Hoge Raad dat met ruim € 10.000.000 aan onroerende zaken en diverse werknemers geen sprake is van een materiële onderneming. Het Gerechtshof omschrijft in 2020 bovenstaande zorgvuldig in RO 4.2. Dit zou dan automatisch betekenen dat, als deze persoon zoveel onroerende zaken in prive zou bezitten, er sprake zou zijn van een box 3 belegging? 

Extreem veel box 3 beleggen in onroerende zaken

Ik kan me goed voorstellen dat de Belastingdienst bij een dusdanig omvangrijke belegging in privé zou stellen dat er sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden (ROW). Bij beleggen in privé wordt met name gekeken naar de aard en omvang van de werkzaamheden (door belastingplichtige). Hierbij wordt gekeken of de werkzaamheden verder gaan dan normaal vermogensbeheer en / of deze werkzaamheden ten doel hebben om een mooi rendement te behalen (meer dan bij normaal vermogensbeheer). Voor de liefhebber: lees dit arrest van de Hoge Raad d.d. 15 april 2016. In de uitspraak van het Gerechtshof in 2020 wordt gesteld. Het hof stelt in RO 4.4 het volgende:

Het Hof komt derhalve tot de conclusie dat niet aannemelijk is dat de aard en de omvang van de werkzaamheden van de bv meer omvatten dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is, ook al nemen de verrichte werkzaamheden heel veel tijd in beslag.
De vraag die wij ons hebben gesteld is eenvoudig. Is een omvangrijke vastgoedportfeuille geen echt bedrijf (materiële onderneming) in de bv en hiermee ook geen ROW in box 1?

Onder ROW wordt verstaan:

• Het rendabel maken van vermogen;
• Op een wijze die normaal / actief vermogensbeheer te buiten gaat (zoals uitponden);
• Waarbij belastingplichtige in belangrijke mate zelf werk verricht (onderhoud / aanpassingen);
• Waarbij er wellicht sprake is van bijzondere kennis (zoals voorkennis of vakkennis).

Soorten vastgoed in box 3, de categorieën zijn:

1. Vastgoed dat wordt verkocht met oogmerk om te verkopen (waarbij de verkoopwinst objectief voorzienbaar is en de verkoop ook heeft plaatsgevonden en er bij aankoop ook het voornemen was om te verkopen).
2. Vastgoed waaraan de belastingplichtige zelf werkzaamheden gaat verrichten (waardoor het vastgoed in waarde gaat stijgen).
3. Vastgoed dat wordt verhuurd en waarbij er in verband met de verhuurwerkzaamheden worden verricht die ervoor zorgen dat er veel rendement wordt gemaakt (meer dan bij normaal vermogensbeheer).

In de kern gaat het dus om:

1. De extra arbeid voorwaarde; en / of 
2. De extra rendement voorwaarde; en / of 
3. De voorzienbaarheidsvoorwaarde. 

Kennelijk zijn het Gerechtshof en de Hoge Raad van mening dat sprake is van normaal vermogensbeheer. Er zou dan dus geen sprake zijn van een onderneming en / of ROW. Het enige verschil tussen deze twee (WUO / ROW) is de duurzaamheid van de organisatie.

Wij zijn betrokken bij diverse procedures inzake box 3 beleggingen (of box 1 beleggingen) en merken dat de Belastingdienst en ook rechters hier op verschillende manieren naar kijken. Als u een probleem heeft of voorziet, neem dan gerust eens contact op met onze (onderstaande) specialisten.

Noot fiscaal jurist inzake beleggen in vastgoed

In deze casus ziet de Hoge Raad de verhuur en projectontwikkeling als twee takken van sport. De verhuuractiviteiten worden niet gezien als ondernemingsvermogen (dus geen BOR). Als er vooraf was gekeken of de regels inzake arbeidsplus-toets en de vermogensetikettering (keuzevermogen?) toepasbaar zijn, was men wellicht tot een andere uitkomst gekomen. Als er voldoende verwevenheid zou zijn geweest, had het geheel (indien het keuzevermogen zou zijn) gezien kunnen worden als 'geheel ondernemingsvermogen'. 

Het verhuurde vermogen in een bv is altijd een punt van discussie. Vervult dit vermogen een rol voor het ondernemingsvermogen binnen de bv? Het kan bijvoorbeeld nodig zijn als financiële dekking en / of het gevolg zijn van de projectontwikkeling. Ook kan het zo zijn dat op grond van de basisbeoordeling (arbeidsplus) de aard en omvang van de arbeid (en het rendement) ervoor zorgen dat sprake is van ondernemingsvermogen.

De discussie die dan wel kan worden gevoerd is of deze belegging in privé in box 3 zou thuishoren of niet.

Zijn er vragen of opmerkingen of is er een discussie met de Belastingdienst? Bel ons gerust voor een second opinion of advies.

Bron garageboxen en materiële onderneming

Hoge Raad d.d. 17 september 2021 ECLI:NL:HR:2021:1321

Gerechtshof Arnhem - Leeuwarden d.d. 21 april 2020 ECLI:NL:GHARL:2020:3249