Inzage in beleid en interne stukken inzake schijnzelfstandigheid en DBA

Soms komen er interne stukken van de belastingdienst voorbij waarvan je denkt "da's best interessant". In een ruim 1.000 pagina tellend stuk uit een zogenaamd Woo dossier wordt duidelijk hoe de rijksoverheid sinds decennia omgaat met de zelfstandigen.  Het Woo-dossier laat vooral zien dat de Rijksoverheid jarenlang geen uniforme aanpak had voor de Wet DBA, terwijl intern al duidelijk was dat de inhuur van zelfstandigen aanzienlijke fiscale en arbeidsrechtelijke risico’s opleverde. Pas vlak voor het beëindigen van het handhavingsmoratorium per 1 januari 2025 is een Rijksbrede leidraad ontwikkeld. Die leidraad van 19 september 2024 is praktisch bruikbaar, maar kan anno 2026 niet meer ongewijzigd als juridisch toetsingskader worden toegepast. Met name de ondergeschikte rol die daarin wordt toegekend aan het externe ondernemerschap is achterhaald na diverse arrest, zoals het Deliveroo en Uber arrest.

Interne informatie belastingdienst over schijnzelfstandigen

Het dossier bestaat uit e-mails, notities, presentaties en beleidsstukken over de coördinerende rol van BZK bij de uitvoering van de Wet DBA binnen het Rijk vanaf 1 mei 2016. Wat het dossier bestuurlijk blootlegt. In dit artikel bespreken we onderdelen die opvallen. Vanaf 2024 zouden er - in beginsel - geen nieuwe schijnzelfstandigen meer worden ingehuurd (zie jaarverslag 2023 onder c.2.3). Voor de hersteloperatie Toeslagen wordt ook veel met externen gewerkt, voor 2025 en 2026 wordt hier nog gewerkt met schijnzelfstandigen (zie kamervragen). Dienst Toeslagen had brokers zelfs aangeboden om eventuele naheffingen van premies werknemersverzekeringen en boetes te vergoeden wanneer de ingezette zzp’ers achteraf schijnzelfstandig bleken te zijn. Het doel daarvan was te voorkomen dat brokers zouden afhaken en de beschikbare capaciteit zou teruglopen, deze toezegging is later ingetrokken (fiscale non compliance / strijd met voorbeeldfunctie financien). Op dit moment is duidelijk dat naheffingen bij zorginstellingen, scholen etc. zorgen voor forse naheffingen, de vraag is hoe het ministerie van financien en de belastingdienst hiermee omgaan.

Inzet van zelfstandigen gedogen als er organisatorische problemen ontstaan

Binnen het ministerie van financien wordt er veel gewerkt met zelfstandigen. Als die morgen vlot zouden verdwijnen zou er een groot probleem ontstaan. De rekenkamer heeft dit in 2022 en 2023 reeds in haar jaarverslag opgenomen.

Beleid belastingdienst en overheid inzake schijnzelfstandigen

Vanaf het begin geen centrale regie

Op PDF-pagina 297 staat in een interne e-mail van 25 augustus 2016: De Voorzitter heeft duidelijk gemaakt dat er geen rijksbrede aanpak komt. Rijksbrede aanpak is ook niet goed mogelijk.  Ook op PDF-pagina 978 staat dat Rijksbreed was besloten niet over te gaan tot een uniforme, gecentraliseerde aanpak. Departementen moesten daarom zelf oplossingen ontwikkelen. Dit is opvallend, omdat de Wet DBA juist een feitelijke en organisatorische toetsing vraagt. Zonder gemeenschappelijke registratie, definities en beoordelingsmethodiek was het vrijwel onvermijdelijk dat ministeries:

• dezelfde arbeidsrelatie verschillend beoordeelden;
• sterk leunden op brokers en modelovereenkomsten;
• onvoldoende controleerden hoe de werkzaamheden feitelijk werden uitgevoerd;
• geen goed beeld hadden van de omvang van schijnzelfstandigheid.

Pas jaren later erkenning van het probleem

In het agendapunt op PDF-pagina 888 wordt intern vastgesteld dat bij Financiën en SZW in een aanzienlijk aantal situaties sprake was van schijnzelfstandigheid, óók bij inhuur via brokers. Tevens wordt verwacht dat dit probleem bij andere onderdelen van het Rijk eveneens speelt. Het document noemt bovendien een risico op een waterbedeffect: als het ene ministerie kritisch wordt op zzp-inhuur, kunnen opdrachtnemers of inhuurconstructies verschuiven naar andere departementen met een minder strenge aanpak.

De beleidsmatige omslag is daarmee duidelijk

• 2016-2017: Geen Rijksbrede aanpak; departementen handelen zelfstandig
• Eerste jaren Wet DBA: Broker of tussenkomst wordt vaak als fiscaal risicoreducerend gezien
• 2023-2024: Erkenning dat ook via brokers schijnzelfstandigheid voorkomt 
• September 2024: Introductie Rijksbrede leidraad en beoordelingsschema   
• 2025-2026: Herziening noodzakelijk door nieuwe Hoge Raad-jurisprudentie 

Omslag beleid inzake schijnzelfstandigen vanaf 2024

Op PDF-pagina’s 787-790 vragen verschillende departementen zich expliciet af waarom brokerinhuur, die eerder als “fiscaal risico laag” werd gepresenteerd, ineens niet meer als oplossing wordt beschouwd. Een ministerie merkt daarbij op dat mogelijk 95% tot 99% van zijn externe inhuur via een inkoopbureau of raamovereenkomst loopt. De latere leidraad kiest terecht als uitgangspunt dat:

• de aanwezigheid van een tussenpersoon de feitelijke arbeidsrelatie niet automatisch verandert;
• moet worden onderzocht wie instructies geeft en toezicht houdt;
• afzonderlijk moet worden vastgesteld of een arbeidsovereenkomst bestaat met de tussenpersoon of met de inlener.

De leidraad is hier soms te stellig. In een driehoeksverhouding kan niet onmiddellijk van feitelijke aansturing naar een arbeidsovereenkomst met de eindopdrachtgever worden gesprongen. Eerst moet worden vastgesteld:

1. tussen welke partijen een overeenkomst bestaat;
2. welke rechten en verplichtingen partijen op zich hebben genomen;
3. wie het loon of de vergoeding verschuldigd is;
4. of de contractuele verhouding als arbeidsovereenkomst kwalificeert.

Dat blijkt bijvoorbeeld uit Hof Arnhem-Leeuwarden 22 mei 2024, ECLI:NL:GHARL:2024:3494. Het hof nam bij een via HeadFirst bij het RIVM werkzame zelfstandige geen arbeidsovereenkomst met het RIVM aan, omdat geen rechtstreekse overeenkomst was ontstaan en de rechtszekerheid zich verzette tegen een “geruisloze vervanging” van de inleenverhouding door een arbeidsovereenkomst.  Conclusie: een broker voorkomt schijnzelfstandigheid niet, maar de broker kan wel relevant zijn voor de vraag met wie eventueel een arbeidsovereenkomst bestaat.

De belangrijkste inhoudelijke stukken staan op PDF-pagina’s 1008-1023. De leidraad werkt met drie categorieën:

• W: werkinhoudelijke en organisatorische sturing;
• Z: werken voor eigen rekening en risico binnen de arbeidsrelatie;
• OP: ondernemerschap van de persoon buiten de concrete arbeidsrelatie.

Voorbeelden van W-indicatoren zijn:

• instructiebevoegdheid;
• controle en mogelijkheid tot bijsturen;
• werken binnen het organisatorische kader;
• structureel werk;
• zij-aan-zij werken met werknemers.

Voorbeelden van Z-indicatoren zijn:

• financieel risico;
• eigen gereedschappen en materialen;
• specifieke expertise die niet structureel aanwezig is;
• zelfstandig naar buiten treden;
• korte duur of beperkte omvang van de opdracht.

Tot zover sluit de leidraad redelijk aan bij HR 23 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:443, het zogenaamde Deliveroo arrest (zie artikel op onze internetsite) . Volgens de leidraad wordt pas naar extern ondernemerschap gekeken als W en Z ongeveer in evenwicht zijn. Op PDF-pagina 1023 staat zelfs dat dit naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voorkomt. Dat uitgangspunt is inmiddels achterhaald.

De Hoge Raad heeft in Uber/FNV (zie artikel op onze site) uitdrukkelijk beslist dat:

• tussen de Deliveroo-gezichtspunten geen rangorde bestaat;
• ondernemerschap niet minder belangrijk is dan andere omstandigheden;
• extern ondernemerschap onder omstandigheden doorslaggevend kan zijn;
• hetzelfde werk bij dezelfde opdrachtgever voor de ene persoon een arbeidsovereenkomst kan opleveren en voor een aantoonbare ondernemer niet.

De Rijksbrede leidraad wordt daarom momenteel herzien. De regering heeft bevestigd dat Deliveroo en Uber daarbij het uitgangspunt vormen en dat extern ondernemerschap een volwaardige rol krijgt.  Een juridisch betere toets is:

1. vaststellen welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen;
2. alle feitelijke omstandigheden van de uitvoering inventariseren;
3. alle Deliveroo-gezichtspunten in onderlinge samenhang wegen;
4. het persoonlijke en externe ondernemerschap vanaf het begin volwaardig meenemen;
5. daarna kwalificeren aan de hand van artikel 7:610 BW.

BV’s en andere rechtsvormen om schijnzelfstandigheid te voorkomen

De leidraad stelt op PDF-pagina 1011 terecht dat een zzp-BV schijnzelfstandigheid niet per definitie voorkomt. De formulering dat een BV zonder “realiteit” eenvoudig buiten beschouwing kan worden gelaten, is echter juridisch te kort door de bocht. Een BV heeft rechtspersoonlijkheid. Die kan niet uitsluitend vanwege fiscale motieven worden genegeerd. Onderzocht moet worden:

• wie contractspartij is;
• of de BV zelfstandig verbintenissen aangaat;
• wie de prestatie moet verrichten;
• of vervanging daadwerkelijk mogelijk is;
• wie het debiteuren- en aansprakelijkheidsrisico draagt;
• of sprake is van simulatie, vereenzelviging of misbruik;
• of naast de BV-verhouding een afzonderlijke arbeidsrelatie met de natuurlijke persoon is ontstaan.

De rechtsvorm vormt op zichzelf echter geen bescherming: ook bij werken via een BV, coöperatie of maatschap blijft de feitelijke uitvoering bepalend.

Webmodule is geen vrijwaring

De leidraad vermeldt terecht dat de webmodule slechts een indicatie geeft. Hetzelfde geldt feitelijk voor modelovereenkomsten: deze bieden alleen bescherming wanneer daadwerkelijk volgens de overeenkomst wordt gewerkt. Sinds 6 september 2024 worden geen nieuwe modelovereenkomsten meer beoordeeld; bestaande goedgekeurde modellen mogen onder voorwaarden tot en met 31 december 2029 worden gebruikt.

Praktisch advies voor opdrachtgevers

Een verdedigbaar dossier moet uit minimaal twee afzonderlijke beoordelingen bestaan.

Opdrachtniveau bij de opdrachtgever, leg het volgende goed vast:

• concreet resultaat en acceptatiecriteria;
• begin- en eindmoment;
• vrijheid ten aanzien van methode, tijd en plaats;
• afwezigheid van instructiebevoegdheid over het “hoe”;
• eigen aansprakelijkheid en herstelrisico;
• eigen hulpmiddelen en investeringen;
• mogelijkheid van vervanging;
• onderscheid met functies van werknemers.

Persoonsniveau bij de opdrachtgever, leg het volgende goed vast:

Neem na Uber/FNV ook structureel op:

• aantal opdrachtgevers;
• acquisitieactiviteiten;
• eigen website en commerciële profilering;
• vrijheid om tarieven te bepalen;
• bedrijfsinvesteringen;
• beroeps- en arbeidsongeschiktheidsverzekeringen;
• debiteurenrisico;
• duur waarvoor men zich doorgaans aan één opdrachtgever verbindt;
• omvang en professionaliteit van de onderneming.

Bij brokerinhuur ook het volgende in beeld brengen

Maak daarnaast een contractketenanalyse:

• wie contracteert met wie;
• wie is de vergoeding verschuldigd;
• wie selecteert de persoon;
•  wie kan de opdracht beëindigen;
• wie geeft dagelijkse instructies;
• wie beoordeelt het functioneren;
• wie draagt het risico bij onvoldoende resultaat;
• is de tussenpersoon werkelijk opdrachtgever of alleen administratief doorgeefluik?

Noot fiscaal jurist inzake schijnzelfstandigheid

We hebben nog niet alle 1.000 pagina's doorgenomen. Voorlopig komen we tot het volgende:

1. Bestuurlijk belastend voor de Rijksoverheid: het toont een langdurig gebrek aan centrale sturing en consistente monitoring.
2. Bewijs van voortschrijdend inzicht: brokers en raamovereenkomsten werden aanvankelijk te gemakkelijk als risicobeperking beschouwd.
3. Praktisch relevante leidraad: vooral de voorbeelden, de dynamische beoordeling en de aandacht voor feitelijke uitvoering zijn bruikbaar.
4. Juridisch achterhaald toetsingsmodel: extern ondernemerschap mag niet pas als tiebreaker worden toegepast.
5. Niet geschikt als zelfstandige verdedigingsgrond: voor dossiers vanaf 2025-2026 moeten Deliveroo, Uber/FNV, de actuele handhavingsregels en de concrete contractketen leidend zijn.