Bad Leaver en fiscale gevolgen

Wekelijks adviseren wij werkgevers en werknemers bij aandelenparticipatieplannen, deze zijn meestal fiscaal en praktisch complex (of beter maatwerk). De discussie gaat veelal over de voorwaarden, de waarde van de aandelen en het moment dat een beloningsvoordeel wordt genoten. Ook is er vaak gedoe omtrent de maximale financiering voor de verkoper (vaak werkgever of DGA). In dit artikel behandelen wij een standpunt van de kennisgroep van de belastingdienst, dit is naar onze mening niet volledig/juist.

Als een werknemer participeert in het bedrijf van zijn werkgever worden in aandeelhouders- of certificaathoudersovereenkomsten vaak afspraken gemaakt. Deze afspraken zien onder meer op een verplichting om de verworven aandelen verplicht (terug) te verkopen als bepaalde omstandigheden zich voor doen. De bepalingen zien meestal op de 'early leaver', de 'good leaver' en de 'bad leaver'.

De fiscale verwerking van een bad leaver verplichting

De bepalingen zien meestal op de 'early leaver', de 'good leaver' en de 'bad leaver'. Een toelichting:

Een early leaver is een werknemer die zelf ontslag neemt tijdens de zogenoemde lock-up-periode (een periode waarin partijen hebben afgesproken er met elkaar voor te gaan). De early leaver die zijn aandelen moet aanbieden wordt vaak gekort op de waarde van zijn aandelen als hij deze moet aanbieden.
De good leaver vertrekt ook bij de onderneming maar dan vaak door omstandigheden waarop hij geen invloed kan uitoefenen. De bepaling is vaak van toepassing bij overlijden of door arbeidsongeschiktheid, maar ook bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De good leaver moet als deze omstandigheden zich voordoen wel zijn aandelen aanbieden, maar wordt niet gekort op de marktwaarde van zijn aandelen.
De bad leaver, de naam verklapt het al, vertrekt onder minder plezierige omstandigheden. Als bad leaver wordt vaak aangemerkt de werknemer die op staande voet ontslagen wordt (fraude, diefstal etc.) of de werknemer die zijn geheimhoudingsplicht schendt of concurrerende activiteiten onderneemt tijdens zijn dienstverband. Begrijpelijk, die moet eruit en moet zijn aandelen aanbieden. De bad leaver ontvangt als hij zijn aandelen aanbiedt vaak aanzienlijk minder dan de marktwaarde.

Als een bad leaver minder voor zijn aandelen ontvangt dan de marktwaarde is de vraag hoe met die mindere waarde belastingtechnisch moet worden omgegaan. De Belastingdienst heeft onlangs twee kennisgroepstandpunten gepubliceerd waarin zij aangeeft hoe de Belastingdienst tegen deze 'verliezen' aankijkt.

Negatief loon en aanmerkelijk belang bij werknemersparticipatie

In de casus in dit kennisgroepstandpunt (KG:003:2026:4) is sprake van een werknemer die een aandelenpakket van 5% of meer heeft (een aanmerkelijk belang, box 2).

De verkrijgingsprijs van de aandelen bedraagt € 1.000.000.
Na enkele jaren wordt de werknemer verplicht zijn aandelen om niet aan te bieden op basis van de contractueel overeengekomen bad leaver-bepaling.
De marktwaarde van de aandelen bedraagt op dat moment € 5.000.000.

De Belastingdienst geeft in dit kennisgroepstandpunt aan dat de werknemer een winst moet aangeven van € 4.000.000 (€ 5.000.000 - € 1.000.000). Er wordt in dit geval mitsdien niet gekeken naar de tegenprestatie (nihil) maar naar de marktwaarde van de aandelen.

Negatief loon en bad leaver de fiscale gevolgen

De tweede casus die door de kennisgroep van de belastingdienst wordt behandeld, is als volgt (KG:204:2025:6) .

Een werknemer heeft in jaar 1 aandelen van zijn werkgever verworven voor een bedrag van nihil.
Op grond van een ‘bad-leaver’ bepaling in de overeenkomst met zijn werkgever is hij bij uitdiensttreding verplicht om de aandelen aan zijn werkgever te koop aan te bieden tegen een prijs van € 500.
De aandelen hebben bij toekenning een marktwaarde van € 100. De werkgever heeft loonheffingen ingehouden en afgedragen over een loonvoordeel van € 100.
De werknemer treedt in jaar 4 uit dienst en wordt door de werkgever als ‘bad leaver’ aangemerkt. De werkgever neemt de aandelen voor de prijs van € 500 af. De marktwaarde van de aandelen is op dat moment € 800.

Al met al kom je dan tot het volgende

Marktwaarde jaar 1: € 100
Verkrijging van de aandelen in jaar 1: € 0
Marktwaarde jaar 4: € 800
Verkoopprijs bad-leaver clausule jaar 4: € 500

Ter zake van de verkoop van de aandelen heeft de werknemer een winst gemaakt van € 500 -/- € 0 = € 500. Hij heeft immers in jaar 1 niets voor zijn aandelen hoeven te betalen en hij biedt zijn aandelen in jaar 4 te koop aan voor € 500. Als de werknemer geen bad-leaver was geweest, had hij zijn aandelen in jaar 4 op de vrije markt kunnen verkopen tegen de op dat moment geldende marktwaarde en daardoor een winst kunnen maken van € 800 -/- € 0 = € 800. De werknemer heeft door de bad-leaverbepaling in het contract een (papieren) verlies van € 300 gemaakt. Dit (papieren) verlies kan de werknemer in aanmerking nemen als negatief loon. Er is namelijk sprake van negatief loon als aan de drie voorwaarden voor loon in negatieve zin is voldaan:

Er is voldoende causaal verband tussen het voordeel en de dienstbetrekking (causaliteitseis/leer van de redelijke toerekening);
Er is sprake van ‘genieten’ (nadeelseis);
De werkgever ‘verstrekt’ het nadeel en is zich daarvan bewust (verstrekkingseis)

De Hoge Raad heeft al eerder geoordeeld dat een nadeel aan de dienstbetrekking moet worden toegerekend (op basis van de genoemde casualiteitseis) als de werknemer op grond van een bepaling in een overeenkomst met zijn werkgever verplicht is om bij de beëindiging van zijn dienstbetrekking een transactie te verrichten en hij met die transactie een nadeel lijdt in de vermogenssfeer.

Bij de vaststelling van het verband met de dienstbetrekking (de causaliteit) moet worden beoordeeld c.q. een vergelijking worden gemaakt met een derde/niet-werknemer. Zou deze derde hetzelfde nadeel hebben geleden. Zo dit niet het geval is, ligt de oorzaak van het nadeel in de dienstbetrekking. In dat geval kan het vermogensnadeel als negatief loon in aanmerking worden genomen.

Noot fiscaal jurist inzake belasting op papieren winst bij vertrek

Het standpunt van de belastingdienst gaat over een gedwongen teruggave van aandelen bij vertrek van een werknemer. Werknemers met een werknemersparticipatie die door eigen toe doen (Bad Leaver) hun baan verliezen moeten veelal ook hun aandelen in het bedrijf teruggeven. Volgens de belastingdienst moet de werknemer belasting betalen over iets wat hij niet heeft ontvangen. In deze casus kreeg de werknemer voor 1.000.000 aandelen, hierover is destijds loonheffingen afgedragen. De aandelen zijn inmiddels 5.000.000 waard. De werknemer wordt ontslagen omdat hij of zij iets heeft gedaan wat niet mag, volgens de aandeelhoudersovereenkomst is hij of zij dan een zogenaamde bad leaver. De aandelen moeten voor 1 euro worden teruggeleverd aan de werkgever of de vennootschap (afhankelijk van de gemaakte afspraken). De werknemer stelt dat hij 5.000.000 armer is geworden en wil dit bedrag opnemen als negatief loon. Dit wordt geaccepteerd. De belastingdienst stelt echter ook dat de werknemer 4.000.000 winst in box 2 heeft gemaakt, gevolg is een heffing van rum 1.200.000 euro. De werknemer kan best een probleem hebben, de eerste vraag is of hij het negatief loon kan verrekenen en hierover vlot belasting terugkrijgt. De aanslag ad 1.200.000 moet echter wel worden betaald, zonder dat er iets wordt ontvangen.

Het lijkt logischer dat de werknemer een verlies van 1.000.000 in box 1 mocht nemen en daarmee de zaak af te doen. De huidige lijn van de belastingdienst is vreemd en de vraag is of de rechter hier ook zo over gaat denken. Vanaf 2028 gaat dit standpunt ook doorwerken in box 3 (het ging hier om 5% of meer aandelen in box 2). Een belasting op papieren winst of verlies is vreemd en hoort primair niet thuis in ons inkomstenbelasting stelsel.