Advieskosten werknemersparticipatie

Wij adviseren vele bedrijven bij werknemersparticipaties. De fiscale advisering is veelal complex, omdat er vaak discussie is over de waarde van de onderneming. Als de koopsom te laag wordt ingeschat, kan dit loonheffing tot gevolg hebben. Ook de financiering van de aandelen kan soms een probleem zijn.

In dit artikel wordt ingegaan op de advieskosten bij een werknemerparticipatie. Volgens de Belastingdienst kunnen deze advieskosten in voorkomende gevallen worden gezien als loon uit dienstbetrekking. De Belastingdienst toetst dit aan 3 voorwaarden:

1. Voordeelseis: er sprake van een voordeel genieten.
2. Verstrekkingseis: de werkgever verstrekt het voordeel bewust.
3. Causaliteitseis: er is een causaal verband tussen het voordeel en de dienstbetrekking van de werknemer.

Als de adviseur is ingehuurd door de werkgever ten behoeve van de werknemer, is al snel sprake van loon. Het moet dan wel klip en klaar zijn dat de werkgever de adviseur heeft ingeschakeld om de belangen van de werknemer(s) te dienen, dit is lang niet altijd het geval. Als de kosten worden gemaakt als onderdeel van een arbeidsvoorwaardenpakket, vormen de kosten ondernemingskosten en geen loon.

Lucratief belang bij een werknemersparticipatie

Tenslotte kan een werknemerparticipatie ook kwalificeren als een lucratief belang, dit kan in beeld komen bij de volgende situaties:

1. De voordelen voor de werknemer staan niet in verhouding tot de omvang van de investering door de werknemer.
2. Als er een onevenredig hoog rendement kan worden behaald zonder een (reëel) risico te lopen.
3. Er een te lage rente op de aandeelhouderslening wordt betaald, dit veelal in combinatie met een beperkte eigen inbreng (qua eigen vermogen).

De heffing kan oplopen tot 49,5%. Als de werknemer de aandelen via een eigen bv (personal holding) gaat houden, kan de effectieve belastingdruk worden beperkt tot 26,9% (2023), dit percentage zal vermoedelijk in 2024 toenemen tot 31%.

Standpunt kennisgroep Belastingdienst inzake advieskosten werknemersparticipatie

Aanleiding

Een werkgever (BV X) contracteert een belastingadviseur (A). A vertegenwoordigt en adviseert het management van BV X bij het opzetten van een werknemersparticipatieplan (het Plan). BV X brengt de kosten van de werkzaamheden van A ten laste van de fiscale winst. De werknemers die mogen participeren in het Plan behoren allen tot het management van BV X.

Bij het opzetten van het Plan zijn naast A nog andere adviseurs betrokken. Deze hebben de aan het hoofd van het concern staande private equity (PE Y) van advies gediend. Dit advies betreft onder meer het laten participeren van het management in de nieuwe overnamestructuur en de civiele implementatie van het Plan. Deze adviezen zijn ten behoeve van de PE Y gedaan en zien niet op verplichtingen van de managers in de sfeer van de inkomstenbelasting of andere persoonlijke aangelegenheden.

De werkzaamheden van A zijn als volgt onder te verdelen:

1. De advieswerkzaamheden om namens het in Nederland in dienst zijnde management te onderhandelen met de aan het hoofd van het concern staande PE Y over de omvang, de vorm en onder welke voorwaarden de werknemersparticipaties worden aangegaan.
2. De advieswerkzaamheden voor het opstellen van het Plan, Questions & Answers voor de managers en het beantwoorden van individuele vragen van managers met betrekking tot het Plan.
3. De advieswerkzaamheden inzake het overleg met de advocaat van PE Y en het reviewen van de betreffende juridische documenten van het Plan.
4. De advieswerkzaamheden rondom het vooroverleg met de Belastingdienst inzake de fiscale behandeling van het Plan ten behoeve van de managers. Deze hebben geleid tot een vaststellingsovereenkomst over de gevolgen voor de inkomstenbelasting en de loonheffing (incl. waardering).

In de engagement letter is de opdracht aan A als volgt geformuleerd (voetnoot 1):

• “A is pleased to act as exclusive advisor to Management of BV X, including both existing Management and potential new Management shareholders (together "Management") on the envisaged sale of BV X by the controlling shareholder (the"Transaction").”
• “To safeguard the interest of Management, you have requested A to act as advisor to Management throughout the sales process of BV X. We will advise Management on the remuneration aspects of the Transaction, including but not limited to the tax and financial impact for Management. In this letter we define the terms under which we offer to render advisory services related to the proposed engagement.”
• “A is engaged as remuneration advisor to Management throughout the sales process of BV X. In addition we will be available for Management as sounding board during the execution of the Transaction to compare offers made by potential buyers and facilitate discussions in this respect.”
• “A is engaged as remuneration advisor to Management throughout the sales process of BV X. In addition we will be available for Management as sounding board during the execution of the Transaction to compare offers made by potential buyers and facilitate discussions in this respect.”

Vraag

Vormen de door A verleende advieswerkzaamheden en diensten (hierna: diensten) loon uit dienstbetrekking voor de managers?

Antwoord

Ja. Deze diensten vormen in dit geval loon in natura die BV X op grond van artikel 13 van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) moet waarderen op de factuurwaarde.

Beschouwing

Het loonbegrip

Het loonbegrip laat zich samenvatten in de volgende drie voorwaarden:

1. Er is sprake van genieten (voordeelseis).
2. De werkgever verstrekt het voordeel en is zich daarvan bewust (verstrekkingseis).
3. Er is voldoende causaal verband tussen het voordeel en de dienstbetrekking (causaliteitseis / leer van de redelijke toerekening).

Er is geen sprake van loon van de werkgever (voetnoot 2) als aan een van de drie voorwaarden niet is voldaan (voetnoot 3).

Artikel 10 Wet LB is met de inwerkingtreding van de werkkostenregeling (hierna: WKR) op 1 januari 2011 verduidelijkt (voetnoot 4) in verband met het vervallen van hoofdstuk II, Wet LB (voetnoot 5). De vrije vergoedingen, verstrekkingen en terbeschikkingstellingen waren onder het oude regime wettelijk vrijgesteld. Deze vrijstellingen vervielen met de invoering van de WKR. Om te verduidelijken dat de oude vrije vergoedingen, verstrekkingen en terbeschikkingstellingen door de invoering van de WKR tot het loon behoren, is aan het eerste lid van artikel 10 Wet LB toegevoegd dat mede onder loon wordt begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking. (voetnoot 6) Alleen als voldaan wordt aan de voorwaarden van een wettelijke vrijstelling, is geen sprake van belastbaar loon.

Vormen de diensten van A loon?

Gegeven is dat de werkgever A heeft ingehuurd om de belangen van de betreffende managers te behartigen bij de opzet van het Plan. Dientengevolge gaat de kennisgroep er vanuit dat alle diensten van A worden verleend ten behoeve van de betreffende werknemers. Als de managers A zelf zouden hebben ingehuurd, zouden de kosten van de diensten van A door de managers ook zelf worden gedragen. Omdat de werkgever deze kosten voor zijn rekening neemt, vormen (de kosten voor) deze diensten een voordeel voor de managers. BV X doet dit in zijn hoedanigheid van werkgever.

In de onderhavige casus wijzen de feiten verder uit dat de werkgever zich bewust is van het verstrekken van de diensten van A aan de managers. Immers, de werkgever heeft A gecontracteerd als adviseur van haar management. Alsdan heeft de werkgever, gelet op wat inhoudelijk is overeengekomen, de diensten van de adviseur expliciet aan de werknemers verstrekt. Hiermee staat volgens de kennisgroep vast dat aan de drie hierboven genoemde voorwaarden is voldaan. Immers, de werkgever verstrekt hiermee in het kader van de dienstbetrekking een voordeel aan haar werknemers. Het verstrekte voordeel valt niet onder één van de wettelijke vrijstellingen. Het voordeel vormt dus belast loon (in natura).

De kennisgroep voegt hier ter nadere informatie nog de volgende punten aan toe.

1. Als een werkgever in overleg met de werknemers (of vertegenwoordigers van de werknemers, zoals bijvoorbeeld een vakbond of adviseur) afspraken maakt over het arbeidsvoorwaardenpakket (omvang samenstelling beloning), vormen de eventueel door de werkgever in verband hiermee gemaakte kosten ondernemerskosten. Dergelijke ondernemerskosten vormen geen loon voor de werknemer als dat niet (mede) gaat om diensten die normaliter voor rekening van de werknemer komen.

Als de werkgever echter de kosten van de (contributie van de) vakbond of adviseur van de werknemers voor zijn rekening zou nemen, genieten de werknemers hiermee loon uit dienstbetrekking.

2. In deze casus heeft de werkgever een adviseur ingeschakeld die uitsluitend de persoonlijke belangen behartigt van de betreffende werknemers; het is duidelijk dat A diensten levert ten behoeve van de managers en dat de kosten die A in rekening brengt aan hen zijn toe te rekenen. Dit zal niet altijd zo duidelijk zijn. In dat geval moet goed worden beoordeeld welke diensten er worden verleend en ten behoeve van wie. Immers, als niet expliciet is geregeld ten behoeve van wie de adviseur zijn werk doet, moet beoordeeld worden of de adviezen al dan niet een voordeel voor de werknemer vormen. Zo kwalificeren bijvoorbeeld de kosten van adviezen op het gebied van de aangifte inkomstenbelasting als persoonlijke aangelegenheden van de werknemer. Dit betekent dat deze kosten als loon uit dienstbetrekking worden aangemerkt als de werkgever deze kosten voor zijn rekening neemt. Hierbij is niet van belang dat de werkgever ook baat kan hebben bij deze adviezen. (voetnoot 7)

Wellicht nog ten overvloede

A stelt zich op het standpunt dat de adviezen vrijwel uitsluitend ten behoeve van BV X zijn gegeven. A stelt zich verder op het standpunt dat het management wordt bijgestaan in zijn hoedanigheid van (bestuurder van) BV X en niet in de hoedanigheid van de individuele werknemer met zijn / haar persoonlijke belangen. Gelet op de werkzaamheden van A en de wijze waarop de opdracht aan A is geformuleerd, ziet de kennisgroep echter geen reden om aan te nemen dat de door A verleende diensten niet ten behoeve van het management zijn verricht, maar ten behoeve van BV X.

Voetnoten

1.  Waarbij de namen van de adviseur en de werkgever door de kennisgroep zijn gewijzigd in A respectievelijk BV X.
2. Een voordeel in opdracht en voor rekening van de werkgever vormt ook werkgeversloon incl. de voordelen die hiermee op een lijn zijn te stellen. Als er sprake is van werkgeversloon, is de werkgever inhoudingsplichtig. Hij is niet inhoudingsplichtig voor (echt) loon van derden, behoudens, onder voorwaarden, fooien en dergelijke prestaties van derden.
3. Zoals bijvoorbeeld het geval is bij de vergoeding voor intermediaire kosten.
4. Kamerstukken II 2009/10, 32130, nr. 7, p. 6 en 7.
5. Het regime van de vrije vergoedingen en verstrekkingen (tekst 2010).
6. Kamerstukken II 2009/10, 32130, nr. 3, p. 61 en HR 12 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1050.
7. HR 5 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI1929 (rechtsoverwegingen 3.3.1. en 3.3.2).