Open fonds voor gemene rekening ook mogelijk bij 98% - 2% verhouding

De Rechtbank Gelderland heeft de vraag of een fonds met verhouding 98% - 2% aangemerkt kan worden als een open fonds voor gemene rekening dat belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting bevestigend beantwoord.

Door het fictieve rendement dat wordt geheven in box 3, kan de effectieve belastingheffing over laag renderend vermogen aanzienlijk zijn. Bij bank- en spaartegoeden zal de belastingheffing doorgaans hoger zijn dan het rendement. Het is echter mogelijk om het fictieve rendement in box 3 te verlagen door dit vermogen bijvoorbeeld in te brengen in een open fonds voor gemene rekening, waardoor alleen het werkelijk rendement belast wordt met vennootschapsbelasting. Voorheen was het volgens de Belastingdienst alleen mogelijk met een 90% - 10% verhouding, maar nu lijkt het ook mogelijk te zijn met een verhouding van 98% - 2%, het geheel van feiten en omstandigheden wordt daarbij doorslaggevend geacht.

Wijziging FGR per 2025

Als een Fonds voor Gemene Rekening (FGR) voor de VPB zelfstandig belastingplichtig wil blijven dan moet per 1 januari 2025 aan een extra voorwaarde worden voldaan. De FGR moet dan namelijk een kwalificerend beleggingsfonds of fonds voor collectieve belegging in effecten zijn. De deelgerechtigdheid moet blijken uit verhandelbare bewijzen van deelgerechtigdheid.Dit heeft gevolgen voor familiefondsen ! 

(Open) fonds voor gemene rekening: “Hoe en wat?!”

Een fonds voor gemene rekening is een overeenkomst tussen drie verschillende partijen, een bewaarder, beheerder en deelnemers. Het fonds is erop gericht om vermogen bijeen te brengen om dit gezamenlijk te beleggen. Een open fonds voor gemene rekening kan worden aangegaan door middel van een onderhandse overeenkomst, er is dus geen gang naar de notaris nodig.

Deelnemers in een open fonds voor gemene rekening houden bewijzen van deelgerechtigdheid. Deze zijn vergelijkbaar met de aandelen in een besloten vennootschap. De mate van verhandelbaarheid van de bewijzen van deelgerechtigdheid is belangrijk om vast te stellen of het fonds voor gemene rekening een open of besloten karakter heeft. Bewijzen van deelgerechtigdheid zijn verhandelbaar als voor vervreemding (van het bewijs) niet de toestemming is vereist van alle deelnemers. Als de bewijzen helemaal vrij verhandelbaar zijn, is er dus in ieder geval sprake van een open fonds voor gemene rekening. Deze is dan belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Als de bewijzen van deelgerechtigdheid alleen aan het fonds zelf of aan de bloed- en aanverwanten in rechte lijn van een deelnemer kunnen worden overgedragen, is er in ieder geval sprake van een besloten fonds voor gemene rekening. De overdraagbaarheid is dan te beperkt, ook in het geval als binnen deze groep de bewijzen van deelgerechtigheid vrij overdraagbaar zijn.

Volgens de Staatssecretaris van Financiën (Kamerbrief 18 september 2017) is sprake van een open fonds voor gemene rekening als wordt voldaan aan de volgende voorwaarden:

1. Er moet sprake zijn van een fonds (in beginsel een afgescheiden vermogen zonder rechtspersoonlijkheid).
2. Het doel moet zijn het verkrijgen van voordelen voor de deelgerechtigden.
3. Het moet voor gemene rekening zijn. Dit brengt een collectiviteit tot uitdrukking, dat wil zeggen dat er minimaal twee participanten zijn, die gelden of andere activa bijeenbrengen.
4. Het bezit van vermogen is gericht op het verkrijgen van rendementen, via beleggen of het anderszins aanwenden van gelden.
5. Bewijzen van deelgerechtigdheid zijn vrij verhandelbaar; voor de vervreemding (van het bewijs) behoeft geen toestemming te zijn vereist van alle deelgerechtigden. Als uitsluitend aan het fonds zelf kan worden vervreemd, of aan bloed- en aanverwanten in de rechte lijn, is geen sprake van vrije verhandelbaarheid.

Een open fonds voor gemene rekening is zoals gezegd zelfstandig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Een besloten fonds is echter “fiscaal transparant”, met andere woorden: door een besloten fonds voor gemene rekening aan te gaan, verandert er niets aan de fiscale situatie, doch door het aangaan van een open fonds wel.

Standpunt Belastingdienst

In het document “Beoordeling open FGR” van december 2016 (gedeeltelijk openbaar gemaakt op 26 juli 2017 in de Brief van het Ministerie van Financiën inzake Wob-verzoek naar beleid toekenning fiscaal nummers open fondsen voor gemene rekening). En in de toelichting bij vraag 4 van het formulier ‘Aanmelding Fonds voor gemene rekening’ zoals opgenomen op de site van de Belastingdienst is het volgende opgemerkt:

• “Van ‘gemene rekening’ is geen sprake als een (overheersende) participant de overige participanten erbij heeft gezocht om naar de vorm sprake te doen zijn van ‘voor gemene rekening’. Wij erkennen het aangemelde fonds dan niet als een open fonds voor gemene rekening.
• Als twee (overigens voldoende onafhankelijke) participanten door middel van een fonds voor gemene rekening beleggen en de ene participant heeft een aandeel van ten minste 10% en de andere van ten hoogste 90% in het fonds, dan gaan wij er vanuit dat nog sprake is van ‘gemene rekening’.“

Uitspraak Rechtbank Gelderland

Belanghebbende X en haar echtgenoot Y zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. Eind 2016 wordt Fonds Q opgericht. X en Y nemen voor 98% deel en hun dochter A voor 2%. Begin 2017 wordt de Inspecteur verzocht om het fonds als belastingplichtig voor de Vpb aan te merken. De Inspecteur honoreert dit verzoek niet. In geschil is of Q per 1 januari 2017 kan worden aangemerkt als een open fonds voor gemene rekening dat belastingplichtig is voor de Vpb, of dat het belang van X in Q tot de heffingsgrondslag van de vermogensrendementsheffing behoort. Volgens de Inspecteur lijkt het erop dat de deelname van 2% alleen maar is toegevoegd om te voldoen aan de collectiviteitseis.

Rechtbank Gelderland oordeelt dat het fonds moet worden aangemerkt als een open fonds voor gemene rekening dat belastingplichtig is voor de Vpb. De rechtbank wijst er daarbij op dat sprake is van het voor gemene rekening beleggen of anderszins aanwenden van gelden. Verder zijn de bewijzen van deelgerechtigdheid vrij verhandelbaar. De rechtbank overweegt verder nog dat er geen reden is om, zoals de Inspecteur voorstelt, aan te sluiten bij de collectiviteitseis bij een vrijgestelde beleggingsinstelling.

Conclusie Fonds voor gemene rekening

Uit bovengenoemde uitspraak kan dus worden afgeleid dat de Rechtbank Gelderland niet meegaat in het standpunt van de Belastingdienst dat de minimale verhouding in een open fonds voor gemene rekening 90% - 10% moet zijn. Hoger beroep is echter nog mogelijk, dus we zullen vooralsnog af moeten wachten of de Inspecteur hoger beroep gaat instellen en – mocht dat het geval zijn – wat het gerechtshof vervolgens zal oordelen. In diverse documenten die via een WOO verzoek openbaar zijn geworden valt het standpunt van de belastingdienst beter te duiden (lees meer)

Tot besluit

Mocht u overwegen een open fonds voor gemene rekening op te richten, of bent u simpelweg op zoek naar meer informatie, neem dan gerust eens vrijblijvend contact op met de auteurs van dit artikel.