Lenen bij de B.V.
Wie leent, moet terugbetalen!
Er wordt de laatste tijd steeds meer gesproken over de schuld die een DGA heeft aan zijn B.V. Geld dat van de B.V. is opgenomen voor bijvoorbeeld de financiering van de aankoop of (ver)bouw van een woning. Daarnaast komt het geregeld voor dat geld voor consumptieve bestedingen is aangewend of dat er jaarlijks de door de B.V. gedane uitgaven worden geboekt in “rekening-courant”. Mocht je hier als DGA niet op verdacht zijn en bijvoorbeeld geen rente betalen aan je B.V., dan kan zo’n schuldverhouding, vaak benoemd als “rekening-courant” vrij snel oplopen tot tienduizenden euro’s.
De eerste vraag die wij u als DGA willen stellen is: hoe hoog is uw schuldverhouding bij uw eigen B.V. op 31 december jongstleden? Een vraag waar veel DGA’s vaak niet direct antwoord op kunnen geven. De tweede vraag die daarop volgt is: hoe denkt u die schuld af te gaan lossen? Deze vraag stuit doorgaans op meer weerstand. “Maar de B.V. is toch van mij?” of “ik leen toch van mijzelf?” Deze reacties bevatten een kern van waarheid, ware het niet dat er ook nog de nodige fiscale gevolgen aan vast zitten.
Nieuws excessief lenen DGA van eigen BV grens € 700.000
In het regeerakkoord Rutte IV (bekend geworden in december 2021) wordt aangekondigd dat de grens van € 500.000 wordt verhoogd tot € 700.000. De nieuwe wet lijkt dan toch per 1 januari 2023 te worden ingevoerd. Overleg met uw adviseur omtrent een mogelijke afbouw in 2021 of 2022.
Lenen bij de B.V.
Zoals de titel van dit artikel luidt, zal eenieder die geld leent dit ooit terug moeten betalen. Leen jij bijvoorbeeld geld van een derde, dan zullen er doorgaans afspraken worden gemaakt over:
- Wanneer wordt de lening terugbetaald?
- Welke rente wordt er vergoed gedurende de looptijd?
- Welke zekerheden kunt u mij bieden voor het aflossen van de lening?
Vorenstaande afspraken over rente, aflossing en zekerheden worden doorgaans schriftelijk vastgelegd in een leningsovereenkomst, eventueel aangevuld met een hypotheekakte, pandakte.
Wij zien in de praktijk dat bij een DGA de afspraken over rente, aflossing en zekerheden vaak niet schriftelijk worden vastgelegd. Dit leidt bij een boekenonderzoek of vragenbrief van de Belastingdienst al snel tot de nodige discussie. De Hoge Raad heeft hiertoe op 17 januari 2020, nr. 18/03662 een cassatieberoep afgewezen, het betrof een casus waarbij een DGA een schuldpositie had met zijn eigen B.V. Hij kon geen schriftelijke overeenkomst overleggen en er werd in het betreffende belastingjaar geen rente berekend. Als gevolg van deze constatering heeft de Inspecteur een navorderingsaanslag inkomstenbelasting opgelegd die uitgaat van een dividenduitkering, gelijk aan 7% rente over de openstaande schuld. De Rechtbank, het Gerechtshof en de Hoge Raad waren het met de Inspecteur eens. Geen schriftelijke overeenkomst leidt hier derhalve tot een hogere dividenduitkering.
Een ander voorbeeld dat tussen derden voorkomt is het aanhouden van een “rekening-courant”, bijvoorbeeld in het geval van een tankpas. Je tankt gedurende een maand meerdere keren, je gebruikt de tankpas om mee te “betalen” maar feitelijk wordt de tankbeurt in de “rekening-courant” geboekt en krijg je achteraf de rekening toegestuurd die je moet betalen. Hier gaat het bij de DGA en zijn B.V. vaak mis. De boekingen worden wel in rekening-courant verwerkt, maar de afrekening vindt niet plaats. Hierdoor blijft de rekening-courantpositie oplopen en zal daar jaarlijks ook nog eens rente bijgeboekt worden door de boekhouder of accountant.
Om niet in vervelende discussies met de Belastingdienst te komen, zal begonnen moeten worden met het opstellen en ondertekenen van een schriftelijke leningsovereenkomst. Let wel, dit is nog maar het begin.
Rente betalen over lening van de B.V.
In artikel 7:129c BW is het volgende bepaald:
1. Indien beide partijen natuurlijke personen zijn en geen van beide partijen in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelt, is over het geleende bedrag slechts rente verschuldigd, indien dit schriftelijk is bedongen.
2. In andere gevallen is de lener verplicht over de geleende som rente te betalen, tenzij uit de overeenkomst voortvloeit dat geen rente verschuldigd is.
In de schriftelijke overeenkomst wordt doorgaans een rente overeengekomen. Daarbij kan het zijn dat de rente bij de hoofdsom wordt bijgeschreven of dat de rente periodiek (per maand, kwartaal of jaar) wordt voldaan. Het is bij het aangaan van een leningsovereenkomst wel van belang dat de overeengekomen rente daadwerkelijk wordt betaald door de DGA aan de B.V. en dat de rente op zakelijke gronden is vastgesteld. Gebeurt dat niet, dan moet de rente worden bijgeschreven bij de hoofdsom, hierdoor blijft de schuldpositie oplopen.
Blijkt de rente onzakelijk laag te zijn, dan kan de Inspecteur de rente corrigeren naar een zakelijk niveau en de te weinig afgedragen belasting eventueel navorderen. Mochten er meer onvolkomenheden aanwezig zijn, dan zou ook de gehele of gedeeltelijke schuldpositie als uitdeling worden aangemerkt en tot een navordering kunnen leiden.
Aflossing van de lening bij de B.V.
Kenmerkend voor een lening is dat hij wordt afgelost, zo bepaalt artikel 7:129 BW:
1. De overeenkomst van geldlening is de kredietovereenkomst waarbij de ene partij, de uitlener, zich verbindt aan de andere partij, de lener, een som geld te verstrekken en de lener zich verbindt aan de uitlener een overeenkomstige som geld terug te betalen.
Zonder terugbetalingsverplichting kan geen sprake zijn van een lening, dit dient dan ook schriftelijk te worden vastgelegd. Tevens is van belang dat ook daadwerkelijk – overeenkomstig de schriftelijke leningsovereenkomst – tot aflossing wordt overgegaan.
In het arrest van Gerechtshof Amsterdam 4 oktober 2018, nr. 17/00581, deed zich de situatie voor dat een DGA een rekening-courant had met zijn B.V. In het jaar 2010 verkoopt de DGA een woning en had schriftelijk vastgelegd (destijds in afstemming met de Belastingdienst) dat hij dan tot aflossing van de schuld die hij had aan zijn N.V. over zou gaan. Dit deed hij, echter boekte de N.V. dezelfde dag een aanzienlijk bedrag over naar de DGA. Deze overboeking heeft er onder andere toe geleid dat de gehele schuldpositie – het betrof een lening van € 11.000.000 en een rekening-courant van € 1.204.543 – als uitdeling werd aangemerkt. Het Gerechtshof oordeelt uiteindelijk dat gedurende de looptijd aannemelijk is geworden dat de schuldpositie niet meer zou worden afgelost. Een cassatieberoep door de DGA bij de Hoge Raad was tevergeefs (HR 7 februari 2020, nr. 18/04854).
Vestigen van zekerheden
Het vestigen van zekerheden is in principe geen verplichting voor een lening. Wel draagt het vestigen van zekerheden in fiscale zin bij aan het zakelijk zijn van een lening. Hoe meer zekerheden er gevestigd worden, hoe zakelijker een lening wordt. Met het vestigen van zekerheden kan tevens een lage(re) rente worden bedongen. Indien er geen zekerheid wordt gevestigd, zou bij een hoge schuldpositie met de B.V. ook sprake kunnen zijn van een uitdeling.
In Rechtbank Den Haag 9 januari 2019 (gepubliceerd op 11 februari 2020), nr. 19/4184 speelde zich een situatie af waarbij te weinig zekerheid werd geboden. Een DGA had een rekening-courantschuld aan zijn B.V. en deze is in het belastingjaar met € 113.979 opgelopen tot € 637.292 per het einde van het jaar. Tezamen met zijn eigenwoningschuld had deze DGA een schuld van € 1.215.406 aan zijn B.V. De Inspecteur is van mening dat de toename van de rekening-courantschuld, bestaande uit rentebijschrijvingen en betalingen van privékosten en de aankoop van een stuk grond ad € 45.000 als netto uitdeling gezien moet worden en stelt dat er een uitdeling van € 134.092 plaats heeft gevonden. De Rechtbank is het met de Inspecteur eens, met dien verstande dat hij de grond die de DGA heeft aangekocht op de uitdeling in mindering brengt, hij is namelijk van mening dat de grond enige dekking biedt voor de rekening-courantschuld. De uitdeling wordt hierdoor uiteindelijk gesteld op € 81.147
Ten aanzien van de verschuldigde rente geven we hieronder een voorbeeld weer, aansluitend op recente jurisprudentie.
Voorbeeld
Als DGA leen je € 100.000 bij de B.V. Regel je niets, dan kan het wel eens zijn dat de Inspecteur van mening is dat 7% rente verschuldigd is (zie Gerechtshof Den Haag 11 juli 2018, nr. BK-17/00934). Beschik je echter over een effectenportefeuille of onroerend goed in privé, dan kan het vestigen van een pand- en / of hypotheekrecht ertoe leiden dat er een veel lagere rente overeengekomen kan worden.
Van belang bij het vestigen van zekerheden is dat de formaliteiten daadwerkelijk uitgevoerd moeten worden, zo moet een pandrecht vaak worden geregistreerd en een hypotheekrecht notarieel worden vastgelegd. Dit vergt de nodige tijd en geld, doch dit leidt wel tot veel minder fiscale problemen en tevens tot een lagere rente.
Noot van de adviseur - Wetsvoorstel ‘Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’
Ten tijde van het schrijven van dit artikel is reeds bekend dat het Ministerie van Financiën bezig is met een wetsvoorstel dat het excessief lenen bij de eigen vennootschap aan banden moet leggen. Voor zover nu bekend is zal hier in maart 2020 meer uitsluitsel over komen.
Globaal schrijft dit wetsvoorstel voor dat DGA’s die meer dan € 500.000 van hun eigen B.V. lenen in de belastingheffing worden betrokken. Hierbij maakt het zelfs niet uit of deze aandeelhouders een minderheids- of meerderheidsbelang hebben, zolang er maar sprake is van een aanmerkelijk belang (minimaal 5%). Bij de vraag of de grens van € 500.000 wordt overschreden, worden ook leningen van de partner en andere verbonden personen meegenomen.
De huidige verwachting is dat de wet per 1 januari 2022 in werking treedt. Dit betekent dat op 31 december 2022 voor het eerst zal moeten worden bepaald of het bedrag van € 500.000 wordt overschreden. Indien dat het geval is, zal het meerdere boven € 500.000 als een fictief inkomen uit aanmerkelijk belang bij de DGA worden belast. De heffing zal dan plaatsvinden tegen het dan geldend tarief in box 2. Het tarief in box 2 bedraagt vanaf 2021: 26,9%. Voor bestaande eigenwoningschulden aan de eigen vennootschap wordt een overgangsmaatregel getroffen, tevens is aangekondigd dat ook nieuwe eigenwoningschulden zullen worden uitgezonderd.
Voorkomen is beter dan genezen!
Hoewel het wetsvoorstel ‘Wet excessief lenen bij eigen vennootschap’ nog niet definitief is, zal het wetsvoorstel naar alle verwachting tot aanzienlijke nadelige gevolgen voor aanmerkelijkbelanghouders leiden. Het maakt in principe zelfs niet uit of die leningen onder de hiervoor beschreven ‘zakelijke voorwaarden’ zijn aangegaan. Belastingplichtigen zullen dus ook tijdig moeten voorsorteren om de nadelige gevolgen van dit wetsvoorstel te beperken. Ook is het goed te beoordelen of bijvoorbeeld nu al gestart moet worden met het aflossen van schulden, voorkomen is immers beter dan genezen.
Conclusie van lenen bij de B.V.
Als DGA een schuldpositie hebben met je eigen B.V. vergt de nodige aandacht. Zorg voor goede schriftelijke vastlegging van de voorwaarden waaronder de lening tot stand is gekomen en zorg ervoor dat de voorwaarden ook nageleefd worden.
Bent u DGA en heeft u een schuld aan uw B.V. of heeft u een geschil met de Belastingdienst hierover? Neem dan gerust eens contact op met één van de auteurs van dit artikel!
