Earn out regeling en management fee

Is de earn out een vergoeding voor arbeid?

Wij begeleiden wekelijks MKB bedrijven en familiebedrijven bij herstructureringen, bedrijfsopvolgingsregelingen en /of de verkoop van hun bedrijf. Dit altijd in samenspraak met een advocaat en soms met een M & A partij. Als de ondernemer / DGA na de verkoop van zijn bedrijf nog een paar jaar aan boord blijft en dit wordt gecombineerd met een earn out regeling kan er fiscale discussie ontstaan over de toerekening tussen koopprijs (vaak belastingvrij op grond van deelnemingsvrijstelling) en de management fee (belast).

Om gezeur in fiscale zin te voorkomen is het belangrijk dat een ervaren fiscaal jurist naar de tekst van de earn out bepaling kijkt. Als deze is gekoppeld aan het aanblijven van de verkoper en/of de persoonlijke resultaten van de verkoper lijkt een belastingheffing in box 1 voor de hand te liggen. Nederland kent geen wetgeving en/of jurisprudentie over dit onderwerp, de grens is daarom meestal best vaag.

Wat staat er op het spel?

Een earn out van € 2.000.000 is normaal gesproken belastingvrij (artikel 13 lid 6 Wet VPB). Als deze aan de arbeid van de verkoper in persoon kan worden gekoppeld bedraagt de heffing ongeveer € 900.000. Voor de koper liggen de kaarten anders, een earn out is normaal gesproken niet aftrekbaar en salaris is wel aftrekbaar van de winst, Kopers en Verkopers hebben dus niet automatisch hetzelfde belang. Vaak wordt de belastingheffing over dit soort zaken ook op het bordje van de verkoper gelegd.

De earn out regeling bij overnames

Een earn out regeling is de laatst jaren eerder regel dan uitzondering. Koper en verkoper verschillen soms over de waarde van het bedrijf als de resultaten in de toekomst stijgen.De oplossing is dan dat een deel van de koopprijs pas jaren later wordt betaald, dit op het moment als de omzet of EBITDA worden behaald. Voorwaarde hierbij is dan wel dat de verkoper nog even blijft doorwerken, hij of zij wil immers ook kunnen sturen op de resultaten (en niet afhankelijk zijn van het beleid van de koper). De koppeling tussen earn out en doorwerken zorgt soms voor fiscaal gedoe.

Bij de verkoop van een bedrijf via uw holding valt de koopprijs - normaal gesproken - onder de (belastingvrij) deelnemingsvrijstelling, derhalve geen belastingheffing over de koopsom. De earn out vergoeding valt veelal ook onder de deelnemingsvrijstelling, deze is dus ook belastingvrij. Als de inspecteur de earn out ziet als een vergoeding voor arbeid (of werk) dan zou dit bedrag ook belast kunnen worden in box 1. Voor de vraag of sprake is van (box 1) loon zal de inspecteur de vergoeding toetsen aan:

• causaliteitstoets: redelijke toerekening betaling aan arbeid van de verkoper in persoon  
• voordeelseis
• vertrekkingseis

De kernvraag bij een earn out regeling

De kernvraag is of de betaling haar grond vindt in de verkoop van uw aandelen, of in uw werk na de verkoop. Nederland kent daarvoor geen aparte earn-outregel. De toets is het gewone loonbegrip: loon is al wat uit een dienstbetrekking wordt genoten (art. 10 Wet LB 1964).

Volgens vaste rechtspraak is een betaling loon als zij ‘zozeer haar grond vindt in de dienstbetrekking, dat zij als daaruit genoten moet worden aangemerkt (Smeerkuil-arrest, Hoge Raad 29 juni 1983). Bij een earn-out met blijfvoorwaarde is dat precies de twijfel: betaalt de koper voor uw aandelen, of voor uw aanwezigheid? Geen enkel signaal is op zichzelf beslissend; het gaat om het totaalbeeld.

Dat een DGA belangrijk is voor de onderneming staat wel vast. Als er een koppeling wordt gemaakt tussen het betalen van een earn out en het blijven van de DGA (gedurende bepaalde periode) lijkt dan ook logisch. Een eenvoudige blijfplicht - die waarde beschermt - kan dus een normale bepaling zijn in het koopcontract. Ook een terugbetalingsplicht bij vroegtijdig vertrek zou geen probleem moeten zijn. Maar de grens is verrekte lastig te bepalen. Belangrijke aandachtspunten zijn wel te noemen, deze zijn:

• markconform salaris
• salaris voor en na overname ongeveer gelijk
• redelijke termijn voor de blijfplicht
• geen persoonlijke targets voor de verkoper in persoon
• heeft het blijven van de verkoper een zelfstandige economische functie voor de earn out
• juridische vastlegging en boekhoudkundige uitvoering

Het inkleden van een fiscale earn out regeling

Met een doordachte inrichting verkleint u de kans op loonkwalificatie flink. Tien punten voor de onderhandelingen:

1. Regel de earn-out in de koopovereenkomst. Leg vast dat de earn-out deel is van de prijs voor de aandelen. Hoort er een blijfplicht bij, motiveer dan dat die de gekochte waarde beschermt.
2. Onderbouw de prijs. Zorg dat de totaalprijs, inclusief earn-out, past binnen een navolgbare waardering. Leg in het transactiedossier vast waarom de continuïteit van het management waarde heeft.
3. Koppel aan bedrijfsresultaten, niet aan uw persoon. Omzet of EBITDA is prima. Persoonlijke targets zijn een rode vlag.
4. Gelijke monniken, gelijke kappen. Laat alle verkopers naar rato meedelen op dezelfde voorwaarden, ook investeerders of familieleden die niet meewerken.
5. Zorg voor een marktconforme beloning na de overname. Leg salaris of managementfee vast in een aparte overeenkomst, liefst met een benchmark. Een verlaagd salaris dat via de earn-out wordt ‘goedgemaakt’, is vragen om problemen.
6. Beperk de blijfvoorwaarde. Liever geen automatisch verval bij vertrek. Moet er toch iets in, houd het dan kort, vorm het als pro rata prijsaanpassing of schadevergoeding en regel een ruime good-leaverregeling, bijvoorbeeld bij ziekte, overlijden of ontslag door de koper.
7. Zet het concurrentiebeding in de koopovereenkomst. Daar beschermt het de waarde van wat de koper koopt. Een vergoeding via de arbeidsovereenkomst schuift juist op richting loon.
8. Stem af met de fiscaal jurist van de koper. Vraag hoe de earn-out in de jaarrekening wordt verwerkt en voorkom tegenstrijdige signalen, overleg dit met de fiscaal jurist en de accountant van de koper.
9. Regel het belastingrisico in het contract. Spreek af hoe partijen de earn-out in hun aangiften behandelen, wie een eventuele naheffing loonheffing draagt en hoe inhouding, brutering en vrijwaring zijn geregeld.
10. Vraag vooraf zekerheid. Bij grote bedragen loont vooroverleg met de Belastingdienst over de kwalificatie. Bij een grensoverschrijdende deal geldt dat ook voor het andere land.

Noot van de fiscaal jurist inzake earn out of loon

Bij een mkb-bedrijf ís de ondernemer vaak een groot deel van de waarde. Wie betaalt om die waarde te beschermen, betaalt voor de aandelen en niet voor arbeid. Bij de vraag of een betaling haar grond vindt in de dienstbetrekking, telt waarom er wordt betaald. Krijgt een medeverkoper die niet meewerkt precies hetzelfde, dan ligt die grond in de aandelen.

Een harde ‘geen werk, geen geld’-clausule geldt hier al snel als sterke aanwijzing voor loon. En de inspecteur heeft een voor de hand liggend tegenargument: was de vaste prijs al marktconform, dan is de earn-out per definitie iets extra’s, namelijk betaling voor uw blijven.

Vier risico’s worden in de praktijk onderschat:

1. De holding beschermt niet vanzelf. Ook als uw holding verkoopt, kan het voordeel u persoonlijk als loon worden aangerekend. De deelnemingsvrijstelling helpt alleen als het echt koopprijs is, en die bewijslast kan bij u liggen.
2. De koper kan een ander belang hebben. In Nederland levert loon de koper een aftrekpost op. Zonder afspraak over de fiscale behandeling staat u er later alleen voor.
3. Het dossier wordt achteraf gelezen. De inspecteur kijkt niet alleen naar de koopovereenkomst, maar ook naar term sheets, managementpresentaties, e-mails en de jaarrekening van de koper. Wat daar over ‘retentie’ staat, weegt mee.
4. Vul de blijfprikkel slim in, bijvoorbeeld door hogere prijs als u blijft (deze bonus is dan loon en rest niet). Koppel de blijf periode niet aan de earn out maar richt dit in via leaver bepaling. Bekijk of earn niet nodig is, bijvoorbeeld door omzetting in Vendor Loan of herinvestering in de nieuwe structuur.