Schadevergoeding valt niet onder de deelnemingsvrijstelling

Schadevergoeding bij mislukte joint venture belastingvrij?

Een BV ontvangt - na een mislukte joint venture - een schadevergoeding van € 250.000. Valt deze in de winst of onder de deelnemingsvrijstelling? In een procedure bij de rechtbank wordt gekeken naar de schadevergoedingsleer van de Hoge Raad. Conclusie is dat door een onjuiste vaststellingsovereenkomst er ruim € 50.000 belasting moet worden betaald. De advocaat had even moeten bellen met een fiscalist.

Schadevergoedingslees hoge raad bij overnames

Een ondernemer wil samenwerken met een collega bedrijf. Er wordt een nieuwe BV opgericht (Newco) en beide bedrijven worden vervolgens verkocht aan de Newco BV, we spreken over een joint venture van twee bedrijven (beide 50%). Beide partijen worden geadviseerd door hetzelfde accountantskantoor. De accountant stelt een aandeelhoudersovereenkomst op met een exitbepaling (terugkooprecht voor de inbrengwaarde). De aandeelhoudersovereenkomst wordt nooit definitief afgerond. Na 6 maanden wilde één ondernemer stoppen met de joint venture. Uiteindelijk krijgt de ondernemer zijn aandelen terug (ruim 2 jaar onderhandelen) maar moet hij € 650.000 extra betalen. De accountant wordt aansprakelijk gesteld en via zijn verzekering wordt uiteindelijk € 250.000 aan schadevergoeding betaald.

Valt de schadevergoeding in de winst of onder de deelnemingsvrijstelling?

Exit regeling bij overname en fiscale gevolgen

De Rechtbank Noord Holland d.d. 7 mei 1016 (ECLI:NL:RBNHO:2026:8006) stelt dat voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling (artikel 13 VPB voor de liefhebber) sprake moet zijn van een voordeel uit hoofde van een deelneming. De rechtbank stelt dat deze zaak niet geheel te vergelijken is met de door schadevergoedingsleer die door de Hoge Raad is ontwikkeld (Hoge Raad d.d. 6 november 2020 ECLI:NL:HR:2020:1738 en Hoge Raad d.d. 23 september 2016 ECLI:NL:HR:2016:2124 en Hoge Raad d.d. 10 juli 2020 ECLI:NL:HR:2020:1270). De rechtbank stelt dat in deze situatie geen sprake is van een afgebroken aan- of verkoop van een aandelenbelang. De rechter kijkt kritisch naar de vaststellingsovereenkomst.

Wat gaat er mis in deze procedure over exitregeling

Deze Vaststellingsovereenkomst (VSO) stelt niet hoe het schikkingsbedrag is opgebouwd. Daarnaast is de VSO onduidelijk waarop de vergoeding ziet. Is het een vergoeding voor kosten en/of een vergoeding voor een te hoge terugkoopsom. Uit de overeenkomst is op te maken dat de accountant niet had toegezien op het tijdig ondertekenen van de exitregeling en op de advisering hierover. Uit de concept dagvaarding is wel meer informatie op te maken maar ook deze was op dit onderdeel onduidelijk. Het geschil gaat derhalve - aldus de rechtbank - over niet of gebrekkige advisering. Dat het aandeelhouderschap wel een rol heeft gespeeld bij de adviesdiensten van de accountant is onvoldoende om van een voordeel uit hoofde van een deelneming te kunnen spreken. De vergoeding moet hiermee gewoon tot de winst van de BV worden gerekend.

Noot fiscaal jurist inzake schadevergoedingsleer

Voor de praktijk schuurt vooral de asymmetrie. De kosten voor de ontvlechting (meerprijs en advieskosten) zijn grotendeels niet aftrekbaar (deelnemingssfeer), terwijl de compensatie (schadevergoeding) in de winst valt. Een belaste bate tegenover een niet aftrekbare last. De belangrijkste oorzaak is een onduidelijke vaststellingsovereenkomst. Soms is het wenselijk dat advocaten een fiscalist laten meekijken bij het opstellen van een overeenkomst.

Uit hoofde van een deelneming" — art. 13 Wet Vpb

Op grond van artikel 13, eerste lid, Wet Vpb blijven bij het bepalen van de winst buiten aanmerking "de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming". Twee dingen vallen op.

1. Ten eerste is de vrijstelling een tweesnijdend zwaard: niet alleen positieve voordelen zijn vrijgesteld, ook aan- en verkoopkosten van een deelneming zijn niet aftrekbaar.
2. Ten tweede is het scharnierpunt de zinsnede "uit hoofde van".

De Hoge Raad heeft die zinsnede geduid: "uit hoofde van" veronderstelt een verband tussen het voordeel en de deelneming (HR 6 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1738, r.o. 3.2.2). De ratio van de deelnemingsvrijstelling — voorkomen dat hetzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken — kleurt dat verband in. Een voordeel dat níet zijn verklaring vindt in de deelnemingsverhouding, valt buiten de vrijstelling, hoe zeer het aandeelhouderschap op de achtergrond ook een rol speelt.

De schadevergoedingsleer van de Hoge Raad

Voor schadevergoedingen rond aandelentransacties heeft de Hoge Raad een aparte lijn ontwikkeld, doorgaans aangeduid als de schadevergoedingsleer (Hoge Raad 2016en Hoge Raad 2020). De kern: een vergoeding die in de plaats treedt van een — vrijgesteld — voordeel bij een (voorgenomen) aan- of verkoop van een aandelenbelang, kan de fiscale behandeling van dat aandelenbelang volgen en onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Die leer kent echter strikte grenzen.

In een vervallen kennisgroep standpunt (KG:023:2022:2 inzake schadevergoeding uit hoofde van een deelneming) wordt een toelichting gegeven. Dit standpunt is door een nieuw besluitkomen te vervallen maar geeft wel een heldere toelichting. De strekking is: wordt een vergoeding na de transactie ontvangen wegens onrechtmatig handelen dan hangt zij sterker samen met dat handelen (wanprestatie) dan met het aandeelhouderschap, en valt zij niet onder de deelnemingsvrijstelling.

Wat betekent dit voor de M&A-praktijk?

Een schikkings- of schadevergoeding rond een deelneming is niet automatisch vrijgesteld. Zodra de rechtstreekse oorzaak in een contractuele of aansprakelijkheidsrelatie ligt (accountant, adviseur, notaris, financier), dreigt heffing — óók als het aandeelhouderschap feitelijk de aanleiding vormde. Een generieke schikking "ter finale kwijting" zonder toerekening is fiscaal het slechtste van twee werelden: de fiscus kan de bate belasten, terwijl de onderliggende kosten in de deelnemingssfeer niet aftrekbaar bleven. Timing: is de deelneming op het moment van de vergoeding al vervreemd, dan verzwakt dat het "uit hoofde van"-verband. De inspecteur voerde dit hier expliciet aan.

Kansen en alternatieve routes

Deze uitspraak heeft een sterk feitelijk karakter, maar mogelijkheden zijn er wel. De belangrijkste opmerkingen:

• Documenteer de causaliteit.
• Leg in de vaststellingsovereenkomst expliciet vast waarop de vergoeding ziet en hoe zij is opgebouwd.
• Koppel het bedrag — waar dat feitelijk juist is — aan de (terug)koopprijs of aan de aan-/verkoopkosten van de deelneming. De rechtbank hing haar oordeel nadrukkelijk op aan wat er wel en niet in de VSO stond.
• Vorm de compensatie waar mogelijk als prijsaanpassing. Een reële correctie op de koopprijs van de deelneming (een lagere aan-/hogere verkoopprijs, of een nabetaling die de kostprijs raakt) blijft eerder binnen de deelnemingssfeer dan een losse schadevergoeding uit beroepsaansprakelijkheid.
• Bewaak de kostenkwalificatie vooraf. Beoordeel bij elke transactie welke advies- en begeleidingskosten kwalificeren als (niet-aftrekbare) aan-/verkoopkosten van de deelneming en welke als gewone, aftrekbare bedrijfskosten. Een heldere toerekening voorkomt discussie én verrassingen aan de batenkant.
• Let op substance boven vorm. Een gunstig etiket in de overeenkomst redt niets als de onderliggende realiteit anders is. De labeling moet de feiten volgen, niet andersom; anders resteert een kwetsbaar standpunt.

Vragen over fiscale merits bij een overname? Neem gerust contact met ons op.

Bron en vindplaatsen schadevergoedingsleer bij overnames

Rechtbank Noord Holland d.d. 7 mei 1016 (ECLi:NL:RBNHO:2026:8006)

Hoge Raad d.d. 6 november 2020 ECLI:NL:HR:2020:1738

Hoge Raad d.d. 23 september 2016 ECLI:NL:HR:2016:2124

Hoge Raad d.d. 10 juli 2020 ECLI:NL:HR:2020:1270