De aanmerkelijkbelangregeling en estate planning

De aanmerkelijkbelangregeling (hierna: AB-regeling) vormt een belangrijk onderdeel van het Nederlandse fiscale stelsel en is van belang voor ondernemers, (vermogende) particulieren en hun adviseurs. Deze regeling, deels verankerd in box 2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001), beoogt een evenwichtige belastingheffing over inkomsten uit aandelenbezit in vennootschappen waarin een belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft. De regeling kent een systematiek, waarbij juridische eigendom, economische eigendom, huwelijksvermogensrecht en estate planning een grote rol spelen. Dit artikel biedt een overzicht van de belangrijkste elementen van de AB-regeling, recente ontwikkelingen en praktische aandachtspunten.

Juridische kwalificatie van het aanmerkelijk belang

Volgens artikel 4.6 Wet IB 2001 is sprake van een aanmerkelijk belang bij bezit van ten minste 5% van het geplaatste kapitaal. Hierbij wordt niet alleen gekeken naar juridische eigendom, maar ook naar economische eigendom, vruchtgebruik en blote eigendom. Bij gehuwden wordt het belang fiscaal benaderd vanuit economische eigendom, waarbij bij gemeenschap van goederen ieder voor de helft wordt geacht te bezitten.

Bij huwelijkse voorwaarden is het bezit per echtgenoot bepalend. Een finaal of periodiek verrekenbeding heeft geen invloed op de AB-positie, zoals bevestigd in het AB-besluit van het Ministerie van Financiën van 9 maart 2018 (nr. 2018-27139).

Een finaal of periodiek verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden houdt in dat echtgenoten bij het einde van het huwelijk – door overlijden of echtscheiding – met elkaar afrekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd. Dit betekent dat het vermogen dat tijdens het huwelijk is opgebouwd, wordt verdeeld volgens de overeengekomen verrekenregels. Echter, deze verrekening heeft slechts verbintenisrechtelijke werking, het creëert een vordering of schuld tussen de echtgenoten, maar leidt niet tot een goederenrechtelijke wijziging van het eigendom van de aandelen.

In fiscale zin betekent dit dat de aandelen juridisch eigendom blijven van degene die ze oorspronkelijk bezat. De verrekening leidt dus niet tot een overdracht van aandelen, en heeft daarom geen gevolgen voor de aanmerkelijkbelangpositie in box 2. De Belastingdienst beschouwt de verrekening niet als een vervreemding van aandelen, waardoor er geen sprake is van een belastbaar vervreemdingsvoordeel. Dit standpunt is eveneens bevestigd in het bovengenoemde besluit van het Ministerie van Financiën van 9 maart 2018, waarin specifiek wordt gesteld dat een verrekenbeding geen invloed heeft op de fiscale kwalificatie van het aanmerkelijk belang.

Reguliere- en vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang bij de DGA

Reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang bij de DGA

Belast zijn reguliere voordelen en vervreemdingsvoordelen. Reguliere voordelen omvatten dividenden en andere uitkeringen uit aandelenbezit, zoals verkapt dividend. Sinds 2023 is ook de Wet excessief lenen relevant, waarbij leningen van de vennootschap aan de aandeelhouder boven een bepaalde grens als fictief regulier voordeel worden belast (art. 4.14a en 4.14b Wet IB 2001). Dan bestaat er ook nog de regeling van art. 4.12a Wet IB 2001. Dit artikel stelt een dividenduitkering vrij binnen twee jaar na overlijden, indien en voorzover bij erflater is afgerekend. Bijvoorbeeld over beleggingsvermogen, of niet kwalificerende aandelen.

Vervreemdingsvoordelen uit aanmerkelijk belang bij de DGA

Het begrip vervreemidngsvoordeel is niet in de wet opgenomen. Dit blijkt uit jurisprudentie (BNB 1960/123) elke rechtshandeling waardoor een aandeelhouder zijn rechten uit zijn vermogen doet overgaan in dat van een ander. Vervreemdingsvoordelen ontstaan bij overdracht van aandelen, zoals verkoop, schenking of ruil. Maar ook uitbreiding van het vervreemdingsbegrip door de Hoge Raad is ‘economisch met vervreemding gelijk te stellen situaties’, zoals:

• iedere vorm van onzakelijke conversie;
• inkoop van aandelen tegen een onzakelijke prijs; en
• emissie van aandelen tegen een onzakelijke prijs

Ook uit fictieve vervreemdingen, zoals bij emigratie, echtscheiding of overlijden, ontstaan vervreemdingsvoordelen.

Huwelijksvermogensrecht DGA, estate planning en fiscale gevolgen

Verschillende huwelijksvermogensregimes hebben een directe invloed op de fiscale behandeling van het aanmerkelijk belang bij echtscheiding. In gemeenschap van goederen wordt het AB-belang geacht voor de onverdeelde helft aan ieder van de echtgenoten toe te behoren. Bij echtscheiding leidt de verdeling van het aandelenpakket in beginsel niet tot een vervreemding, mits de aandelen binnen de gemeenschap vallen en de verdeling plaatsvindt binnen twee jaar na ontbinding van de gemeenschap, door echtscheiding of door overlijden. De doorschuifregeling is van toepassing (artikel 4.17 Wet IB 2001). De oorspronkelijke verkrijgingsprijs van de aandelen of winstbewijzen schuift dan door naar de opvolger(s).

Bij huwelijkse voorwaarden is de situatie complexer. Indien de aandelen op naam staan van één van de echtgenoten en buiten enige gemeenschap vallen, is er bij echtscheiding in beginsel sprake van een vervreemding indien de aandelen worden overgedragen aan de andere echtgenoot. Dit kan leiden tot belastingheffing in box 2. Een finaal of periodiek verrekenbeding heeft slechts verbintenisrechtelijke werking. Dit betekent dat de verrekening van vermogensbestanddelen, zoals aandelen, geen goederenrechtelijke wijziging van het eigendom teweegbrengt. Fiscaal gezien blijft het AB-belang dan volledig toegerekend aan de oorspronkelijke eigenaar, zoals eerder opgemerkt. Pas bij daadwerkelijke overdracht van aandelen ontstaat een vervreemding in de zin van de Wet IB 2001.

Voorbeeld bij overlijden. Er is sprake van een testament waarin de wettelijke verdeling is opgenomen. Echtgenoten zijn onder huwelijkse voorwaarden gehuwd, met koude uitsluiting en een finaal verrekenbeding bij overlijden. De aandelen (€ 1,8 miljoen) is privévermogen van A, € 600.000 is privévermogen van B. A en B hebben samen twee kinderen. A overlijdt.

Stap 1: Finaal verrekenbeding toepassen

Als B een privévermogen heeft van €600.000, dan wordt gedaan alsof er een gemeenschap was van € 1.800.000 (A) + € 600.000 (B) = € 2.400.000. Ieder zou dan €1.200.000 krijgen.

Omdat A overlijdt, wordt zijn vermogen van € 1.800.000 verrekend:

• A had € 600.000 “te veel” (want hij zou maar € 1.200.000 mogen houden).
• B krijgt dus een verrekenvordering van € 600.000 op de nalatenschap.

Stap 2: Wettelijke verdeling toepassen

• B verkrijgt alle goederen van de nalatenschap.
• De kinderen krijgen een geldvordering ter grootte van hun erfdeel.

Stel er zijn 2 kinderen:

• Erfdeel per kind = 1/3 van de nalatenschap (na verrekening).
• Nalatenschap na verrekening = € 1.800.000 - € 600.000 = € 1.200.000
• Ieder kind krijgt een vordering van € 400.000 op B.

Toepassing van artikel 4.17 Wet IB 2001 bij echtscheiding

Artikel 4.17 Wet IB 2001 biedt een doorschuiffaciliteit voor de inkomstenbelastingclaim in box 2 bij echtscheiding, maar deze is uitsluitend van toepassing indien sprake is van een verdeling van een huwelijksgemeenschap. Dit betekent dat de regeling niet geldt bij huwelijkse voorwaarden met koude uitsluiting. De fiscale wetgever volgt hier het civiele kader, alleen bij verdeling van gemeenschappelijk vermogen wordt een fictieve vervreemding aangenomen, die vervolgens van rechtswege wordt teruggenomen via artikel 4.17.

Een veelvoorkomende misvatting is dat de regeling ook zou gelden bij verrekening op basis van huwelijkse voorwaarden. Echter, een finaal of periodiek verrekenbeding heeft slechts verbintenisrechtelijke werking en leidt niet tot een goederenrechtelijke wijziging van het aandelenbezit. De aandelen blijven juridisch toebehoren aan degene op wiens naam ze staan, en er vindt geen fiscale vervreemding plaats.

Voorbeeld: Jan en Tineke zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden met een finaal verrekenbeding. Jan bezit 100% van de aandelen in een BV. Bij echtscheiding wordt vastgesteld dat de aandelen tot het te verrekenen vermogen behoren. Jan draagt 50% van de aandelen over aan Tineke. Omdat er geen sprake is van een gemeenschap van goederen, is artikel 4.17 niet van toepassing. Er moet worden afgerekend over het vervreemdingsvoordeel.

Let op: de tweejaarstermijn voor toepassing van artikel 4.17 begint te lopen vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift tot echtscheiding, niet vanaf de inschrijving van de beschikking. Dit is een belangrijke wijziging sinds 2012 en vereist tijdige actie van adviseurs.

Estate planning met AB-aandelen en de DGA

Estate planning met AB-aandelen vereist een integrale benadering van civielrechtelijke en fiscale aspecten. Een veelgebruikte strategie is het tijdig schenken van aandelen aan kinderen, al dan niet via een holdingstructuur. Hierbij kan gebruik worden gemaakt van de doorschuifregeling in de inkomstenbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de Successiewet.

Voor een succesvolle toepassing van de BOR is het van belang dat wordt voldaan aan de bezits- en voortzettingseisen. De schenker moet de onderneming minimaal vijf jaar in bezit hebben gehad en de verkrijger moet de onderneming minimaal drie jaar voortzetten.

Testamentaire planning speelt eveneens een grote rol. Door het opnemen van een legaat van aandelen aan een kind dat actief is in de onderneming, kan de continuïteit worden gewaarborgd. Tegelijkertijd kan via een uitsluitingsclausule worden voorkomen dat het AB-belang in een gemeenschap van goederen valt bij het kind. Ook het aanwijzen van executeurs met specifieke bevoegdheden ten aanzien van de onderneming is aan te raden.

Tot slot is het van belang om bij estate planning rekening te houden met de waarderingsmethodiek van de aandelen, de financierbaarheid van de verkrijging (bijvoorbeeld via een schuldig gebleven koopsom), en de gevolgen voor de erfbelasting. Een goed doordachte planning kan fiscale voordelen opleveren en de continuïteit van de onderneming waarborgen.

Vererving van AB-aandelen bij de DGA

Bij het overlijden van een aanmerkelijkbelanghouder is de fiscale behandeling van de vererving van AB-aandelen soms complex en afhankelijk van de aard van het vermogen en de civielrechtelijke context. De Wet IB 2001 voorziet in artikel 4.17a en 4.17b in doorschuiffaciliteiten die onder voorwaarden belastingheffing in box 2 kunnen voorkomen of uitstellen.

Wanneer de aandelen behoren tot het ondernemingsvermogen, kan de box 2-claim worden doorgeschoven naar de erfgenaam. Dit betekent dat de verkrijgingsprijs van de aandelen wordt overgenomen en dat pas bij latere vervreemding belasting wordt geheven. Voor toepassing van artikel 4.17a gelden bepaalde voorwaarden, de verkrijging moet krachtens erfrecht plaatsvinden, de verkrijger moet binnenlands belastingplichtig zijn en de aandelen mogen niet tot diens eigen ondernemingsvermogen behoren. Bovendien moet de verkrijging binnen twee jaar na overlijden plaatsvinden.

Artikel 4.17b biedt een aanvullende regeling voor situaties waarin de nalatenschap wordt verdeeld. Deze regeling voorkomt dat de verdeling van aandelen onder erfgenamen wordt aangemerkt als een vervreemding, mits ook hier de verdeling binnen twee jaar na overlijden plaatsvindt en de verkrijgers binnenlands belastingplichtig zijn.

Een belangrijk onderscheid moet worden gemaakt tussen vererving onder gemeenschap van goederen en onder huwelijkse voorwaarden. In het eerste geval wordt de helft van de aandelen geacht tot het vermogen van de langstlevende echtgenoot te behoren, terwijl de andere helft in de nalatenschap valt. In het tweede geval behoort het volledige aandelenpakket tot het vermogen van de overleden echtgenoot, bij het overlijden van de ondernemer.

Voorbeeld: Jan is gehuwd in gemeenschap van goederen en bezit 100% van de aandelen in een BV. Bij zijn overlijden valt 50% van de aandelen in de nalatenschap. Zijn echtgenote verkrijgt het vruchtgebruik, terwijl de kinderen een niet-opeisbare vordering verkrijgen. De aandelen blijven juridisch bij de langstlevende. De doorschuiffaciliteit kan worden toegepast op het verervende deel, mits aan de voorwaarden wordt voldaan. De vordering van de kinderen kwalificeert echter niet voor de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR), wat kan leiden tot onverwachte belastingheffing.

Waarde latente AB-claim

Een aanvullende fiscale discussie betreft de waardering van de latente AB-claim. Civielrechtelijk wordt vaak uitgegaan van de contante waarde van de claim, terwijl fiscaal doorgaans het nominale tarief wordt gehanteerd.

Dankzij onder andere het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2022 ECLI:NL:HR:2022:583 is er meer duidelijkheid gekomen over de waardering van een latente AB-claim bij civielrechtelijke verdelingen, zoals bij een nalatenschap.

Civielrechtelijke waardering van de AB-claim

De kernvraag was of er bij de waardering van aandelen in een nalatenschap rekening moet worden gehouden met de nominale waarde van de latente AB-claim of met de contante waarde ervan?

De Hoge Raad oordeelde dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte geen rekening heeft gehouden met het rentevoordeel dat ontstaat door het doorschuiven van de belastingclaim.

De deskundige had zich moeten uitlaten over de rentekwestie, namelijk dat de verkrijger van de aandelen een renteloos krediet van de Belastingdienst geniet doordat de belastingclaim pas in de toekomst hoeft te worden voldaan.

De Hoge Raad vernietigde daarom het arrest van het hof en verwees de zaak terug naar het gerechtshof Den Bosch voor een nieuwe beoordeling.

Contante waarde vs. nominale waarde

De Hoge Raad erkent dat er twee stromingen bestaan in de literatuur:

De Hoge Raad stelt dat in civielrechtelijke context, zoals bij erfrechtelijke verdeling, de contante waarde van de latente belastingclaim in aanmerking moet worden genomen, mits goed onderbouwd. Dit omdat de belasting pas in de toekomst verschuldigd is en de schuld renteloos wordt uitgesteld. Dit geldt met name bij voortzetting van de onderneming door één van de partners of erfgenamen.

Belang voor de praktijk

Deze uitspraak heeft gevolgen voor de verdeling van erfdelen en de legitieme portie. Een lagere contante waarde van de AB-claim betekent een hogere netto waarde van de aandelen, wat invloed heeft op de verdeling.

Fiscaal blijft de nominale waarde leidend voor de heffing, maar civielrechtelijk kan dus een lagere contante waarde worden gehanteerd.

Civielrechtelijk wordt de contante waarde van de latente AB-claim gehanteerd, terwijl fiscaal de nominale waarde wordt gebruikt. Deze discrepantie kan leiden tot discussies bij verdelingen, met name bij echtscheidingen en nalatenschappen. Het is van belang dat adviseurs motiveren welk tarief zij hanteren en waarom. Bij het ontbreken van een duidelijke onderbouwing kan dit leiden tot geschillen of fiscale verrassingen achteraf.

Tot slot is testamentaire planning van belang. Bij toepassing van de wettelijke verdeling verkrijgen kinderen een vordering op de langstlevende, maar geen aandelen. Deze vordering kwalificeert niet voor de BOR, waardoor fiscale faciliteiten verloren kunnen gaan. Goede testamentaire voorzieningen en tijdige advisering zijn van belang om de fiscale gevolgen van vererving van AB-aandelen te optimaliseren.

Bij vererving van AB-aandelen is artikel 4.17a Wet IB 2001 van toepassing, mits de aandelen tot het ondernemingsvermogen behoren. De regeling voorziet in een doorschuiving van de box 2-claim naar de erfgenaam, waardoor directe belastingheffing wordt voorkomen. Voor beleggingsvermogen geldt deze faciliteit niet, daar moet direct worden afgerekend.

Praktische aandachtspunten en testamentaire voorzieningen

Bij estate planning is het van belang om niet alleen fiscale optimalisatie na te streven, maar ook juridische duidelijkheid te creëren. Een levenstestament dient specifieke bepalingen te bevatten over de zeggenschap in de onderneming, de waarderingsmethodiek van aandelen, en de wijze van overdracht bij wilsonbekwaamheid of overlijden.

Daarnaast is het raadzaam om in het testament te voorzien in legaten van AB-aandelen, met instructies over het al dan niet toepassen van fiscale faciliteiten. Een executeur met fiscale kennis kan bijdragen aan een correcte toepassing van de Successiewet en Invorderingswet.

Een belangrijk aandachtspunt bij testamentaire voorzieningen is de toepassing van de wettelijke verdeling. Wanneer de wettelijke verdeling van kracht is, verkrijgt de langstlevende echtgenoot de gehele nalatenschap, terwijl de kinderen een niet-opeisbare vordering op de langstlevende verkrijgen ter grootte van hun erfdeel. Hoewel deze vordering civielrechtelijk kwalificeert als een vermogensrecht, is deze fiscaal niet aan te merken als ondernemingsvermogen. Daardoor komt deze vordering niet in aanmerking BOR in de Successiewet. Dit betekent dat bij overlijden van een ondernemer met AB-aandelen, waarbij de wettelijke verdeling wordt gevolgd, de BOR niet van toepassing is op de vordering van de kinderen, wat kan leiden tot een hogere fiscale druk.

Tot slot is het verstandig om periodiek te toetsen of de structuur van de onderneming en het aandeelhouderschap nog aansluit bij de gewenste estate planning. Denk aan het oprichten van een STAK, het splitsen van holdings of het aanpassen van huwelijkse voorwaarden.

Een levenstestament en een testament met een uitgebreide ondernemingsparagraaf is aan te raden. Hierin kunnen waarderingsregels, legatering, verrekening van erfdeel, en geschillenregelingen worden opgenomen. Voor fiscale faciliteiten geldt dat deze altijd op verzoek bij de aangifte moeten worden toegepast.