Geen BOR voor vastgoed-B.V.

De toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) bij schenking / vererving van aandelen in een vastgoedvennootschap levert een aanzienlijk belastingvoordeel op. Immers, een schenking of vererving van deze aandelen wordt al snel belast met 20% erfbelasting. Hof Amsterdam heeft recent een enigszins opmerkelijke uitspraak gedaan over de toepassing van de BOR. De uitspraak betreft een verwijzingsarrest van de Hoge Raad.

Bedrijfsopvolging in 2023 gunstiger

Opvolgers die een onderneming erven of geschonken krijgen zijn minder belasting kwijt over deze verkrijging. De vrijstelling is in 2023 verhoogd van € 1.134.403 (2022) tot € 1.205.871 (2023). Tot zo'n € 1,2 miljoen is de erfenis of schenking dus belastingvrij, boven de grens is 83% van de waarde vrijgesteld voor belastingheffing. De opvolger moet de onderneming wel 5 jaar voortzetten en moet het om een echt bedrijf (materiële  onderneming) gaan. De BOR wordt in 2023 of 2024 aangepast (minder gunstig). 

Nieuws bedrijfsopvolging 2021 of 2022 

De Bedrijfsopvolgingsregeling staat al jaren onder druk. De regeling wordt vermoedelijk per 2022 (of wellicht eerder) versobert. De inkomstenbelasting bij een bedrijfsopvolging bedraagt 26,9% (cijfers 2021) en de erf of schenkbelasting 20% (over eerste € 100.000 slechts 10%). De totale belastingdruk is normaal dus ongeveer 40%.

Door de bedrijfsopvolgingsregeling is de effectieve druk slecht 4%. De eerste € 1.100.000 (afgerond) vrijgesteld en over het meerder zelfs 83%. Dit wordt onder de nieuwe regeling een stuk minder gunstig. Waarschijnlijk gaat de heffing van de genoemde 4% naar 25 - 30%.

Achtergronden: BOR en vastgoed-B.V.

Aan de Hoge Raad werd de vraag voorgelegd of de BOR toegepast kan worden op vererving van aandelen in een vastgoed-B.V. De Hoge Raad oordeelde op 10 maart 2017 dat de BOR van toepassing is als de vastgoed-B.V. een materiële onderneming drijft. De exploitatie van het onroerend goed moet het normaal vermogensbeheer te buiten gaan. Aldus wordt sterk de vergelijking gezocht met de situatie in de inkomstenbelasting. Hierbij speelt het aspect ‘arbeid’ een belangrijke rol. Heb je een box-3 pandje voor de verhuur, dan is de huuropbrengst onbelast (box 3). Koop je echter een pandje, knap je het vervolgens zelf op en verkoop je deze daarna met flinke winst, dan loop je het risico dat de winst in box 1 belast wordt.

Voor de toetsing van het begrip ‘meer dan normaal vermogensbeheer’ aan de feitelijke situatie van belastingplichtige, heeft de Hoge Raad de zaak terugverwezen naar Hof Amsterdam. Reikhalzend werd dan ook uitgekeken naar de uitspraak van het verwijzingshof, helaas valt hier nog wel het een en ander over op te merken …  

Wat was de casus: geen BOR voor vastgoed-B.V.

De DGA overleed en in zijn nalatenschap zaten onder andere certificaten van aandelen in een vastgoed-B.V. Deze vennootschap hield zich bezig met:

• verhuur van onroerend goed;
• de administratie;
• onderhield intensieve contacten met diverse betrokken partijen;
• ontwikkeling van vastgoedprojecten in de jaren 2003 tot en met 2012 (tussen 2008 en 2011 niet).    

In geschil is of de BOR toegepast kan worden op de vererving van de certificaten. Hof Amsterdam vindt van niet omdat dat de ontwikkelingsactiviteiten in het jaar voorafgaand aan het overlijden van de DGA niet kunnen worden aangemerkt als een materiële onderneming. Het Hof overweegt daarbij dat partijen geen bijzondere activiteiten hoefden te verrichten om toestemming voor de bouw te verkrijgen (geen bestemmingsplanwijziging). De werkzaamheden houden volgens het Hof dan ook niet meer in dan de gebruikelijke werkzaamheden voor onderhoud, verhuur en verkoop van een onroerende zaak. Dit is geen arbeid die normaal vermogensbeheer te boven gaat. Het gelijk is aan de inspecteur.

Het Hof oordeelt daarnaast nog dat het ondernemingsvermogen nihil is en dat de BOR om deze reden geen effect sorteert.

Materiële onderneming bij BOR, alle activiteiten bekijken of niet?

De vraag of er sprake is van een materiële onderneming is meestal een weging van feiten. Elke situatie is gelukkig weer anders. Alleen bij een materiële onderneming kan er gebruik worden gemaakt van de BOR. De Hoge Raad oordeelde in september 2021(in navolging van het Gerechtshof) dat de verhuur van 1.100 garageboxen en 57 bedrijfsruimten geen materiële onderneming vormen, dit ondanks dat de aandeelhouders (en hun dochters) tot wel 30 uur per week in loondienst bij de betreffende BV werkzaam waren. De BOR kon niet worden toegepast. Dat de Hoge Raad het Gerechtshof volgt is niet zo verrassend, immers de feiten liggen vast en de Hoge Raad gaat hier niet over, het Gerechtshof heeft geen "fouten" gemaakt en dan volgt de Hoge Raad het Gerechtshof en verwerpt het beroep in cassatie. De adviseur stelt in de cassatie procedure dat het Hof niet is ingegaan op bepaalde argumenten (stellingen) van belastingplichtige. Dit wordt vrij eenvoudig door de Hoge Raad in de prullenbak gegooid. De Hoge Raad volgt in deze casus ook de conclusie van de AG.

Het feit dat het hier ging om een erg omvangrijk aantal panden wil nog niet zeggen dat dit ook een materiële onderneming zou moeten zijn. Ook bij erg veel panden kan het gaan om normaal vermogensbeheer, de Hoge Raad kijkt naar alle activiteiten in de BV en niet specifiek naar bepaalde (omvangrijke) werkzaamheden bij een aantal garageboxen. Het rendement is ook niet hoger dan normaal. Dat in deze procedure niet handig is geprocedeerd heeft ook niet geholpen. Belastingplichtige zou - in alle eenvoud - meer feiten aannemelijk moeten maken om het drijven van een onderneming "klip en klaar" naar voren te brengen. Er is nog gesteld dat de bewijslast bij de Belastingdienst (lees inspecteur) moet liggen, maar hier doet het Gerechtshof / Hoge Raad niks mee. Als je de bewijslast krijgt toebedeeld moet je hieraan voldoen, dit maakt de zaak wel complexer. Actief vermogensbeheer of ondernemersactiviteiten is dus iets anders dan "veel werk door veel panden". Dit arrest zal veel zaken lastiger maken en is een leerschool voor vele adviseurs.

Noot fiscaal jurist 

Hoewel de uitkomst waarschijnlijk niet anders zal zijn voor belastingplichtige – immers zal de BOR inderdaad geen effect hebben als het ondernemingsvermogen niets waard is –zet ik wel vraagtekens bij de wijze waarop het Hof de discussie beslecht. Allereerst is het bijzonder dat het Hof voor de beoordeling of sprake is van een materiële onderneming, slechts kijkt naar de activiteiten in het jaar voorafgaande aan het overlijden (de bezitseis bij overlijden). Dit zou betekenen dat, als de aandelen geschonken zouden zijn, de uitkomst mogelijk anders uit kan vallen. Bij schenking wordt immers gekeken naar de vijf voorafgaande jaren. 

Ook in een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam (in 2022) komt de rechter tot de conclusie dat geen sprake van een materiële onderneming, de rechtbank was in 2020 al tot dezelfde conclusie gekomen.

Ten tweede zegt het Hof impliciet dat er alleen bij wijziging van een bestemmingsplan sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer. Het lijkt mij echter dat een bestemmingsplanwijziging bijdraagt aan een voor belastingplichtige positief oordeel, maar dat dit zeker niet doorslaggevend mag zijn. Immers moet het feitencomplex in zijn geheel beoordeeld worden, er zijn vergunningen gevraagd en verstrekt, er wordt arbeid verricht, etc. Het oordeel van het Hof strookt op dit punt niet met de reeds bestaande jurisprudentie. Sterker nog, had de ontwikkeling plaatsgevonden in box 3, dan had belastingplichtige een behoorlijke discussie met de fiscus tegemoet kunnen zien over de belastbaarheid van de opbrengsten.

Al met al een uitspraak waar de praktijk weinig mee kan …

Bronnen 

Gerechtshof Amsterdam 3 juli 2018 (gepubliceerd 19 september 2018), ECLI:NL:GHAMS:2018:3294;

Hoge Raad 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:396.

Jongbloed Fiscaal juristen: Bedrijfsopvolging en onroerend goed