Onzorgvuldig besluit inzake NOW

Accountantsverklaring, NOW en onderzoeksplicht UWV

De achterliggende maanden hebben diverse rechters bij procedures inzake de TVL en de NOW al herhaaldelijk geoordeeld dat meer maatwerk moet worden geleverd door RVO respectievelijk UWV. Dat is ook passend, gelet op de bedoeling van beide regelingen; een tegemoetkoming van bedrijven die (financieel) getroffen zijn door de COVID-19-pandemie.

Zowel RVO als UWV laten bij de toekenning van de subsidie (en in veel gevallen ook nog bij de behandeling van het bezwaar) de tekst van de subsidieregeling prevaleren, zonder maatwerk te leveren. Rechtbank Zeeland - West Brabant heeft het UWV recent weer op de vingers getikt in de volgende zaak.

NOW-regeling en bonus in referentiemaand

Een bedrijf heeft op 14 april 2020 een aanvraag ingediend voor een tegemoetkoming op grond van de NOW-1. Bij besluit van 15 april 2020 heeft het bedrijf een tegemoetkoming van € 115.136 ontvangen, waarvan € 92.109 als voorschot is uitbetaald. Het bedrag is een tegemoetkoming in de loonkosten op basis van het te verwachten omzetverlies in de periode van 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020.

Op 5 februari 2021 heeft het bedrijf verzocht om een definitieve berekening van de tegemoetkoming. Op 4 maart 2021 is de definitieve toekenning door het UWV vastgesteld op een bedrag van € 15.606. Aan het bedrijf is door het UWV medegedeeld dat zij een bedrag van € 76.503 moet terugbetalen.

Het bezwaar tekent tegen de beslissing bezwaar aan, maar dat bezwaar wordt door het UWV ongegrond verklaard. Bij de Rechtbank voert het bedrijf aan dat het UWV is uitgegaan van een te hoge loonsom over januari 2020 (referentiemaand). Een gedeelte van de loonsom in deze maand betreft de eindafrekening van variabele beloningen (projectbonussen) over het jaar 2019 en had niet bij de NOW-berekening moeten worden betrokken

Het bedrijf is van mening dat zij met de verklaring van BDO Accountants van 26 juli 2021 objectief verifieerbare gegevens heeft aangeleverd die aantonen dat de referentiemaand januari 2020 niet representatief is geweest, omdat sprake was van uitbetalen van projectbonussen. De mogelijkheid tot aanpassing van de loonsom is expliciet benoemd in de brief van de minister aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 22 maart 2021. Er had dus rekening moeten worden gehouden met de variabele beloningen.

Refentiemaand NOW-regeling

De Rechtbank kan het standpunt van het UWV volgen dat de in januari 2020 uitgekeerde bonussen niet zijn aan te merken als Extra Periode Salaris (EPS) als bedoeld in artikel 7, eerste lid, onder d, van de NOW. De bonussen kunnen dus niet op grond van deze bepaling buiten de loonsom van januari 2020 worden gelaten.

In artikel 7, eerste lid, onder d, van de NOW-1 staat dat de loonsom wordt verminderd met een extra periode salaris (EPS) dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald in het tijdvak. Onder EPS wordt verstaan extra loon dat naast het reguliere loon en vakantiebijslag wordt uitbetaald naar aanleiding van afspraken in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, en dat niet afhankelijk is van bedrijfsresultaten of kwalitatieve of kwantitatieve prestaties van de werknemer.

De loonsom in de referentiemaand kan wel worden aangepast op basis van begunstigend beleid. Op basis van de Kamerbrief van 3 december 2020 (Kamerstukken II, nr. 2020-2021, 35420, nr. 199) en de beantwoording van Kamervragen op 28 mei 2021 (Kamerstukken II, nr. 2020-2021, 2950, p. 3) is het beleid aangepast.

De minister kan de loonsommen corrigeren indien de werkgever zijn standpunt kan onderbouwen. Het is dan aan de werkgever om met objectieve en verifieerbare gegevens aan te tonen dat sprake is van een incidentele betaling in de referentiemaand. De rechtbank stelt vast dat het UWV in elk geval in de bezwaarfase ruimte heeft om maatwerk te leveren.

Noot fiscaal jurist inzake NOW en referentiemaand

In dit geval heeft het bedrijf in bezwaar aangevoerd dat de bonussen die in januari 2020 zijn uitgekeerd een eindafrekening betreffen van bonussen uit 2019. Zij heeft haar stelling in bezwaar cijfermatig onderbouwd en ter zitting nader toegelicht. Verder heeft eiseres aangegeven dat een consultant al voor de coronamaatregelen zelf ontslag had genomen per 1 februari 2020 omdat hij een andere baan had en dat per 1 februari 2020 twee personeelsleden minder uren zijn gaan werken.

In het bestreden besluit heeft het UWV niet onderzocht wat de invloed van de in januari 2020 uitgekeerde bonussen, die zijn toe te rekenen aan het jaar 2019, is geweest op de loonsom in januari 2020, terwijl het bedrijf daartoe in de bezwaarfase wel objectieve en verifieerbare gegevens heeft ingediend.

Het had op de weg van het UWV gelegen daar nader onderzoek naar te doen en indien nodig nadere stukken op te vragen. Het UWV heeft verder ook niet onderzocht wat het effect is geweest van het beëindigen van het dienstverband van een consultant per 1 februari 2020 en het minder uren gaan werken van twee personeelsleden per 1 februari 2020 voor de toepassing van de NOW-1.

Naar het oordeel van de Rechtbank betekent dit dat het onderzoek in bewaar onzorgvuldig is geweest, omdat het UWV niet alle relevante feiten en omstandigheden heeft betrokken bij de beoordeling. Het bestreden besluit is niet deugdelijk gemotiveerd. De Rechtbank concludeert dat het bestreden besluit geen stand kan houden. Het beroep is gegrond.

De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat een nieuwe berekening van de tegemoetkoming zal moeten worden gemaakt. Daarvoor zal het UWV een nieuwe beslissing op bezwaar moeten nemen met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen.

Net als eerdere uitspraken komt er via rechtspraak steeds meer nadruk te liggen op de noodzaak van maatwerk. Als bij de vaststelling van de subsidie zaken nog redelijk geautomatiseerd worden vastgesteld, dan moet in bezwaar worden geoordeeld of maatwerk geboden is. Rechtbank Limburg had al eerder in vergelijkbare zin geoordeeld.