NOW-bonus toegestaan of niet?

Als er gebruik wordt gemaakt van de NOW-regeling (NOW 1.2 en verder), mag er soms geen bonus worden uitgekeerd. Maar voor wie geldt dit bonusverbod precies? Over deze kwestie ging de procedure bij de Rechtbank Den Haag. Een statutair bestuurder mag gewoon een bonus ontvangen omdat hij geen beleidsbepaler was.

NOW-regeling en bonusregeling

Een arbeidsongeschikte bestuurder ontvangt ziekengeld. De bestuurder had op grond van zijn arbeidsovereenkomst recht op een bonus van € 10.000 per jaar. De werkgever heeft in de bonusregeling bedongen dat deze niet hoeft te worden betaald als dit op grond van de NOW-regeling niet zou mogen. Partijen krijgen over deze bepaling ruzie en stappen naar de rechter.

In de NOW 1.2. is in artikel 6a een speciale regeling opgenomen over bonussen en dividenden:

• In afwijking van artikel 6, vierde lid, kan aan de werkgever die deel uitmaakt van een groep als bedoeld in dat lid, die daarom bij de aanvraag tot vaststelling van de subsidie heeft verzocht, subsidie worden verstrekt waarbij de omzetdaling wordt bepaald op basis van de omzetdaling van die rechtspersoon of vennootschap afzonderlijk, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:
  (…)
• het groepshoofd, bedoeld in artikel 406, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek of de moedermaatschappij, bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, verklaart voorafgaand aan de aanvraag dat over 2020 geen dividenden aan aandeelhouders of bonussen aan de Raad van Bestuur en directie van het concern en de rechtspersoon of vennootschap voor waarop dit artikel wordt toegepast, waaronder mede begrepen winstdelingen, zullen worden uitgekeerd of eigen aandelen zullen worden ingekocht door de rechtspersonen binnen de groep tot en met de datum van de vergadering waarin de jaarrekening wordt vastgesteld in 2021.
• Met dividend worden gelijkgesteld andere winstuitkeringen aan derden buiten de groep. Indien de rechtspersoon, natuurlijke persoon of groep verplicht is op grond van een vaststellingsverklaring met de Belastingdienst of een wettelijke plicht om dividend uit te keren dan blijft dit toegestaan voor het gedeelte waarover de plicht geldt;

Gelukkig is er ook een toelichting op bovenstaande die meer duidelijkheid geeft omtrent bonussen. Ook bij de invoering van NOW 2.0 is er een nadere toelichting gegeven.

• Bij bonussen zal dit beperkt worden tot de bonussen van het bestuur en de directie van de groepshoofd en de betreffende werkmaatschappij. Het strekt zich niet uit tot het overige personeel dat in het concern werkzaam is en dat mogelijk variabel beloond wordt via bonussen. Dit betekent voor DGA’s/bestuurders en andere directieleden dat zij mogelijk slechts hun basisvergoeding ontvangen of hun gebruikelijk-loonregeling, vanwege het verbod om bonussen uit te keren. Onder bonussen worden zowel winstdelingen als andere bonusbetalingen verstaan. Dit verbod op bonusbetaling geldt alleen voor de directie en het bestuur van het concern en de werkmaatschappij die aanvraagt. Het geldt dus niet voor het overige personeel. Het concern dient zich hiervan bewust te zijn voor de aanvraag wordt gedaan en daarom uitdrukkelijk te verklaren zich aan deze verplichtingen te houden. De accountant onderzoekt dit en neemt de uitkomst van dit onderzoek op in de accountantsverklaring.
• Het begrip bestuur, directeur (of management) dient breed te worden opgevat. De registratie in de Kamer van Koophandel is hierbij niet doorslaggevend, ook niet of de betrokken personen beslissend en/of tekeningbevoegd zijn. Bestuursleden, directieleden of leden van het management die het beleid bepalen behoren tot het bestuur, directie of management en vallen daarmee onder deze bepaling. De interne naam die hieraan wordt gegeven is niet relevant.

Toelichting inzake bestuurder bij de NOW-regeling

De centrale vraag is of de bestuurder het beleid kan bepalen. Hiervoor moet er naar de feiten worden gekeken. maar ook naar de statuten, arbeidsovereenkomst en de inschrijving in het handelsregister. In deze casus kon de heer X zelfstandig beslissingen nemen tot en met begin 2020. In januari 2020 is de heer X als bestuurder uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel, dit in verband met de arbeidsongeschiktheid van de heer X. In een dergelijk geval is de heer X geen beleidsbepaler meer voor de NOW-regeling. Een bonus mag dan worden uitgekeerd. De vraag die nog niet is beantwoord is, hoe moet worden omgegaan met een formeel bevoegde beleidsbepaler die deze rol materieel niet zou vervullen. Het lijkt erop dat, als een bestuurder formeel een bevoegdheid heeft, deze automatisch ook beleidsbepaler is.

Bron bonus en NOW-regeling

Rechtbank Den Haag d.d. 11 december 2020 ECLI:NL:RBDHA:2020:13594