Specialisaties Salaris en WKR Vrije beroepen DGA en ondernemer Boekenonderzoek & FIOD
Landinformatie Nederland

Discussie over sector 52 indeling

Sector 52? Niet alleen voor uitzendbureau’s

De laatste tijd worden we in toenemende mate gebeld door ondernemingen die een discussie hebben met de Belastingdienst over hun sectorindeling. De meeste van die bedrijven zijn van oudsher ingedeeld in sector 44 of 45 (zakelijke dienstverlening). De discussie met de Belastingdienst gaat dan over de vraag of de ondernemingen niet ingedeeld hadden moeten worden in sector 52 (uitzendbedrijven).

En waar zit de essentie voor de werkgever?

Bij een premie loon van € 1.000.000 is bij sector 44 € 9.400 aan Whk premie verschuldigd, bij sector 52 is dit € 66.300. En dan kunnen we nog een paar jaar terug en soms met boete en rente.

Uitzendovereenkomst en leiding en toezicht

In de kern gaat het erom of medewerkers op basis van een uitzendovereenkomst (7:690 BW) werken. De wet definieert de uitzendovereenkomst als een arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld aan een derde om onder diens (dit is de derde) leiding en toezicht werkzaamheden te verrichten.

Traditioneel wordt dan aan uitzendbureaus gedacht. Maar de reikwijdte van deze bepaling is veel groter. Er is de laatste jaren een tweetal uitspraken gepubliceerd. In de eerste bij het Gerechtshof Den Haagbetrof het een IT-bedrijf. De tweede uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden om een onderneming met als kernactiviteit de advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering. In beide procedures ging het antwoord op de vraag of de werknemers van de ondernemingen werkten onder leiding en toezicht van de derde (de “ “inlener”).

Procedure Gerechtshof Den Haag inzake sector indeling

Het Gerechtshof zegt in deze procedure over leiding en toezicht van een derde het volgende:

“Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van "toezicht en leiding” zijn dezelfde maatstaven van toepassing als gelden voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610 BW (de arbeidsovereenkomst). (…) Hierbij geldt dat een gezagsverhouding (ook) kan worden aangenomen als de opdrachtgever met betrekking tot de werkzaamheden in principe opdrachten en aanwijzingen kan geven die de arbeidskracht dient op te volgen. In hoeverre daadwerkelijk opdrachten en aanwijzingen worden gegeven is op zichzelf niet relevant."

Deze uitspraak zet in de basis de deur wagenwijd open om alle bedrijven die in sector 44 zijn ingedeeld over te hevelen naar sector 52.

Wanneer is nog sprake van zakelijke afstemming en wanneer wordt het een opdracht? In de theorie makkelijk te beoordelen (moet de instructie worden gevolgd) maar in de praktijk is deze scheidslijn doorgaans lastig te markeren zoals bij IT-bedrijven die medewerkers bij een opdrachtgever laten werken. In deze uitspraak oordeelde het Gerechtshof in ieder geval dat er sprake is van leiding en toezicht van een derde en dus een uitzendovereenkomst (en sector 52). De uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden nuanceert deze uitspraak behoorlijk en heeft ook een andere insteek.

Procedure Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden inzake sector indeling

Het Gerechtshof merkt hier over de vraag of al dan niet wordt gewerkt op basis van een uitzendovereenkomst het volgende op:

“Dat de werkzaamheden plaatsvinden tegen een tarief per uur en dat daarover vooraf overleg plaatsvindt, onder andere over het aantal te besteden uren, brengt niet mee dat sprake van toezicht en leiding door de opdrachtgever.
Anders dan in het rapport van het indelingsonderzoek (…) staat, is noch in de arbeidsovereenkomsten, noch in de overeenkomsten met de opdrachtgever overeengekomen dat de instructiebevoegdheid ligt bij de opdrachtgever. Dat de arbeidsovereenkomsten de mogelijkheid openlaten dat onder leiding en toezicht van een derde wordt gewerkt, betekent nog niet dat van die mogelijkheid in betekende mate gebruik is gemaakt. (….)
Naar het oordeel van het Hof is het logisch dat consultancywerkzaamheden als de onderhavige (mede) worden uitgevoerd bij de opdrachtgever en dat verhindering van de consultant aan de opdrachtgever wordt gemeld. De adviezen hebben immers betrekking op diens organisatie en daarvoor zal een onderzoek van die organisatie en de verbetermogelijkheden grotendeels ter plekke moeten worden uitgevoerd. De aard van de werkzaamheden brengt mee dat veelvuldig wordt overlegd met (medewerkers van) de opdrachtgever, zodat melden van verhindering vanzelfsprekend is. Daarom ligt het ook voor de hand dat overleg plaatsvindt tussen de opdrachtgever en consultant en dat werkzaamheden in samenwerking worden verricht. Ook is het logisch dat de overeenkomst betrekking heeft op (een) bepaalde met name genoemde consultant(s). Voor een goed resultaat is de specifieke kennis en ervaring van de consultant belangrijk en er moet een klik zijn tussen de consultant en de organisatie. Dit alles brengt niet mee dat de opdrachtgever leiding en toezicht kan uitoefenen van de consultant.”

Een veel genuanceerde uitspraak als gezegd waarbij wordt vastgesteld dat

werken op basis van uren maal tarief geen indicatie is voor een uitzendovereenkomst en
dat ook werken bij de opdrachtgever dat niet is. Laten deze punten nu juist veelvuldig terugkomen in de indelingsonderzoeken van de Belastingdienst als criterium op basis waarvan juist wel leiding en toezicht wordt aangenomen.

De staatssecretaris wilde de stap naar de Hoge Raad zetten maar heeft de cassatieprocedure (met een toelichting) ingetrokken.

Discussie met de belastingdienst over sector indelingen?

Het Hof Den Haag sluit aan bij de civiele StiPP rechtspraak, beslissend is of de klant een instructie bevoegdheid heeft, niet of hij of zij deze ook daadwerklijk gebruikt. De collega rechter in Arnhem stelt eerst vast dat de klant contractueel geen instructiebevoegdheid had en kijkt daarna naar de praktijk. Wel bied de rechter in Arnhem een opening, een mogelijkheid die in de arbeidsovereenkomst openblijft telt pas als die ook in betekende mate wordt gebruikt. Toets dit per arbeidsovereenkomst (aldus Hoge Raad d.d 9 januari 2015 ECLI:NL:HR:2015:33) en hierbij is een allocatiefunctie niet vereist (aldus Hoge Raad d.d 4 november 2016 ECLI:NL:HR:2016:2496).

In diverse procedure komt de sector indeling aan de orde, een overzicht;

Gerechtshof Den Haag 19 januari 2023 ECLI:NL:GHDHA:2023:188) : IT detacheerder sector 52 per 1 januari 2020. Voldoende was dat de opdrachtgever (in principe) aanwijzigingen kan geven.
Gerechtshof Arnhem Leeuwarden d.d. 11 november 2025 ECLI:NL:GHARL:2025:7177: Financial consultants blijven gewoon in sector 44. Inspecteur maakt niet aannemelijk dat meer dan 15% van het premieloon ter beschikkingstelling betreft. Cassatie is ingetrokken.
Gerechtshof Den Haag d.d. 14 augustus 2024 ECLI:NL:GHDHA:2024:1439: Payrolbedrijf zonder allocatiefunctie en met exclusieve ter beschikkingstelling, we belanden in deze zaak in Den Haag in sector 45.

Gelet op lopende procedures en nieuwe indelingsonderzoeken is de strijd nog niet gestreden. Er zal ongetwijfeld nog een aantal nieuwe uitspraken van Gerechtshoven en Hoge Raad volgen. Intussen is van belang dat de sectorindeling verstrekkende gevolgen kan hebben. Ten eerste kan de sectorindeling terugwerkende kracht hebben (correctie van de premies over de laatste vijf jaren). Een hard gelag voor ondernemingen die jarenlang ge-audit zijn door de SNA en meenden dat zij compliant waren. Als sprake is van een uitzendovereenkomst kan daarnaast (i) de ABU-Cao van toepassing zijn (als hij algemeen verbindend is verklaard), (ii) sprake zijn van een verplichte aansluiting bij de STIPP en (iii) kan de WTTA van toepassing zijn. Kortom allemaal aandachtspunten.

Voor de echte liefhebber die lekker op de bank zit en dieper op deze materie wil ingaan? Lees eens het advies van de AG uit 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:352)

Hebt u vragen over de sectorindeling (of een conflict met de Belastingdienst), bel of mail ons dan gerust.