Fiscale boete en strafvervolging

Nieuws 2023 inzake protocol AAFD

Het Protocol AAFD staat voor Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen. Omdat fiscale delicten vaak zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk kunnen worden afgehandeld, volgt uit artikel 5:44 lid 1 Awb en artikel 243 lid 2 Sv dat het één het ander uitsluit, tot zover de wet (una via beginsel en in verlengde hiervan het ne bis in idem beginsel, dus geen dubbele straf van dezelfde persoon voor hetzelfde feit). Er moet dus een keuze worden gemaakt, of fiscaal "aanpakken" of strafrechtelijk, dit volgt meestal uit het overleg tussen FIOD, OM en de belastingdienst. Voor dit overleg van de "weegploeg" is er sinds 1 juli 2023 een nieuw protocol.  In de kern de wijzigingen

1. Nadeel tenminste € 100.000. Vanaf 1 juli 2023 geldt het ook voor zaken waarin het nadeel onvoldoende bepaalbaar is. Er moet wel sprake zijn van een vermoeden van opzet.
2. Er is binnen Europa een nieuwe entiteit, het Europees Openbaar Ministerie. Het EOM is een onafhankelijk orgaan van de Europese Unie en onderzoekt en vervolgt strafbare feiten die de financiële belangen van de EU kunnen schaden. Soms zullen zaken dus aan het EOM moeten worden voorgelegd, het AAFD is dan buiten beeld.
3. AAFD is ook van toepassing voor strafbare feit en uit de Wet op de internationale bijstandsverlening (WIB)
4. Daarnaast wordt de evolutie van het boete systeem nog benoemd (zoals de deelnemersboete (artikel 67 letter o AWR / artikel 5:1 AWB) en de mogelijkheid om namen van overtreders openbaar te maken (artikel 67 letter r AWR) 

Fiscale boete of verbeurdverklaring

Een (fiscale of geld) boete is niet aftrekbaar (artikel 3.14 lid 1 onder c Wet IB). Het kan namelijk niet zo zijn dat een straf minder pijn doet doordat de boete aftrekbaar is. Ook boetes, kosten en lasten die hiermee (of met een misdrijf) samenhangen zijn niet aftrekbaar (mits belastingplichtige onherroepelijk is veroordeeld). Uit de wet, de wetsgeschiedenis en enkele uitspraken van rechters volgt echter wel dat verbeurdverklaringen gewoon aftrekbaar zijn. De verbeurdverklaring is een straf (sanctie) in het strafrecht waarbij de rechter bepaalt dat de belastingplichtige de (veroordeelde) eigendom over een voorwerp (of geld) verliest en waarbij de staat die eigendom verkrijgt. Als het voordeel wordt belast en dit voordeel wordt afgenomen dan is het (financieel) logisch dat dit aftrekbaar is (artikel 3.14 lid 3 wet IB). Aftrek zal plaatsvinden in het jaar waarin de ontneming feitelijk heeft plaatsgevonden. Tot zover is het helder.

In een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam d.d. 15 mei 2014 (ECLI:NL:GHAMS:2014:3208) oordeelde deze belastingkamer echter anders. Het Gerechtshof stelde dat de verbeurdverklaring - onder omstandigheden - niet aftrekbaar was omdat deze samenhangt met criminele kosten (artikel 3.14 lid 1 onderdeel d wet IB). Dit is echter "onder omstandigheden". Omdat de Hoge Raad er verder niks mee deed is het nog gissen hoe dit moet worden gezien. Het lijkt erop dat een verbeurdverklaring niet aftrekbaar is deze moet worden gezien als een (punitieve) straf of sanctie. Een normale verbeurdverklaring (ontnemingsactie)  is dus gewoon aftrekbaar omdat deze moet worden gezien als de voldoening van straf (geldbedrag).

Standpunt kennisgroep belastingdienst

Het beleid van de belastingdienst inzake het instellen van een schuldonderzoek bij een boete is openbaar gemaakt in augustus 2023. Er is verzocht om openbaarmakeing van alle interne stukken waarin vastlegging heeft plaatsgevonden over het beleid met betrekking tot het (zuivere) schuldonderzoek (ad titel 5.2 AWB). In dit stuk vindt u werkinstructies, interne memo's, standpunten, notulen van vergaderingen etc. Het stukken kunt u hier raadplegen.  Een aantal zaken vallen op:

• Voor de matiging van een boete wordt ook naar het huidige gedrag gekeken
• Voor verzuimboetes is minder ruimte voor responsief handhaven
• Vragen stellen over de boete toegestaan maar belastingplichtige kan zich beroepen op zijn zwijgrecht (artikel 5:10a AWB)
• Hoe moet een onderzoek inzake DGA salaris plaatsvinden
• Stappenplan inzake opleggen van een boete
• Hoe werkt het schuldonderzoek
• Wanneer melding mogelijke fraudezaak

Boete op boete

Het doen van belastingaangifte wordt steeds ingewikkelder en velen stellen het tot het laatste moment uit. Vooral de BTW is voor velen een maandelijks uitstelprobleem.

Dan kan het wel eens gebeuren dat u te laat bent met de aangifte of dat de belasting niet op tijd op de rekening van de Belastingdienst staat.

Om u toch wat beter bij de les te houden en de normen wat aan te scherpen – zoals dat heet – zijn er diverse boetebepalingen in de wet opgenomen. Dat begint bij verzuimboetes en vergrijpboetes in het administratieve recht en kan eindigen met taakstraffen en zelfs gevangenisstraf in het strafrecht.

Verzuimboete en strafververvolging

De Hoge Raad oordeelt in 2022 dat de strafrechtelijke vervolging van een natuurlijk persoon wegens een belastingverzuim wel mogelijk is, ook al is aan de BV een fiscale sanctie opgelegd. De DGA wordt namelijk als prive persoon (natuurlijk persoon) vervolgd in de hoedanigheid van de persoon die de opdracht heeft gegeven aan het door BV begane feit (feitelijke leiding). Daarnaast is er een verschil tussen de aard en ernst van het strafbare feit en de oplegging van de verzuimboete. De zaak wordt deels afgerond en wel verwezen.

Slechts één keer straf (ne bis in idem)

Ook een verzuimboete is een straf. Zelden komt daar een rechter aan te pas, maar straf is straf. De wettelijke bepalingen bevatten een overlap en zijn of lijken soms identiek.

U kunt echter maar één keer voor hetzelfde feit bestraft worden (ne bis in idem beginsel). Daarnaast wordt u óf door de hond (de Officier van Justitie bij strafvervolging) óf door de kat (de Belastingdienst bij een geldboete) gebeten (una via beginsel).

De overheid moet dus keuzes maken: geven we een verzuimboete of vergrijpboete; doet de Belastingdienst het of sturen we het naar de Officier van Justitie?

• In beginsel is de keuze beslissend;
• Een verzuimboete kan geen vergrijpboete meer worden; en
• Na boetoplegging door de Belastingdienst kan niet meer strafrechtelijk worden vervolgd.

Het grijze gebied bij een dubbele fiscale straf

Aangezien het strafbare feit in de diverse wettelijke bepalingen (iets) anders is omschreven, kan het voorkomen dat de Belastingdienst een verzuimboete oplegt en dat later ook de Officier van Justitie gaat vervolgen. Dat mag niet voor hetzelfde feit.

Hetzelfde feit bij boete en strafoplegging in fiscale landschap

Nu lijkt er wat licht te zitten tussen het beoordelingskader van het EHRM (de hoogste Europese rechter) en onze nationale hoogste rechter (de Hoge Raad) over de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’.

• Het EHRM kijkt vooral naar de inhoudelijke feiten: de feitelijke omstandigheden die onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn qua tijd en plaats.
• De Hoge Raad heeft daarnaast (nog steeds?) aandacht voor de juridische aard van de gedraging: vallen de feiten onder dezelfde delictsomschrijving, het doel van de strafbaarstelling van feit, wie tegen dat feit beschermd moet worden en de maximale straf van de verschillende feiten.

Spijkers op laag water zoeken? Niet echt. In een recente zaak heeft een verdachte van de Rechtbank een taakstraf gekregen van liefst 72 uur wegens het opzettelijkniet (tijdig) doen van aangifte inkomstenbelasting. Pas in hoger beroep wordt kennelijk beter naar de zaak gekeken en wordt vastgesteld dat al een verzuimboete is opgelegd wegens het niet (tijdig) doen van aangifte inkomstenbelasting. Het Hof is er snel klaar mee. Het OM vervolgt hetzelfde feit als waarvoor reeds een verzuimboete is opgelegd. Dat kan niet. Daarop volgt niet-ontvankelijk verklaring van het OM met een streep door de taakstraf.

Eerder had Hof Den Bosch al in een BTW-zaak geoordeeld dat een verzuimboete wegens het niet (tijdig) doen van aangifte omzetbelasting zonder enige twijfel hetzelfde feit is als het opzettelijkniet (tijdig) doen van aangifte (dat wordt bestraft met een vergrijpboete).

Daarmee lijken de gerechtshoven (reeds?) iets meer op de lijn van het EHRM te zitten. Het juridische element van opzet dat is vereist voor een vergrijpboete maakt dus niet dat sprake is van een ander feit.

Opmerking fiscaal jurist inzake fiscale boete en strafoplegging

Boeteoplegging is maatwerk. Niet alleen alle feiten en omstandigheden moeten leiden tot een passende boete, ook de juridische duiding van het feit dat strafbaar wordt gesteld of beboet dient smetteloos te zijn.

Op een fout moet een passende straf volgen die goed gemotiveerd is. Dat dwingt de Belastingdienst om al bij het opleggen van de boete goed na te denken. Het mag niet zo zijn dat door juridische haarkloverij de fout nogmaals wordt bestraft op grond van een net iets andere wettelijke bepaling.

Als er bewust voor wordt gekozen voor het werken met grotendeels geautomatiseerde systeemboetes (wat bij verzuimboeten het geval is), dient de Belastingdienst de consequenties daarvan te aanvaarden. Het niet voldoende onderzoeken en motiveren van een verzuimboete moet per definitie leiden tot het uitsluiten van verdere strafvervolging.

In de praktijk zien we dat door de Belastingdienst niet goed wordt aangegeven op basis van welke wettelijke bepalingen een boete wordt opgelegd en dat veelal onvoldoende wordt gemotiveerd op grond van welke concrete feiten en omstandigheden tot de conclusie is gekomen dat de boete passend is. Het boetedossier (dat u altijd mag inzien) zou duidelijkheid moeten geven, meestal is dit dossier "gevuld" met een paar krabbels en 2 A4-tjes. Bij verzuimboetes is het doorgaans een kille mathematische exercitie.

De moraal van het verhaal: krijgt u een boete of wordt u fiscaal strafrechtelijk vervolgd, meld het ons. Er is meer mogelijk dan u denkt.

Jurisprudentie fiscale boete en strafoplegging

Uitspraak Hof Den Haag

Uitspraak Hof Den Bosch

Hoge Raad over 'hetzelfde feit'