Fiscale boete of strafvervolging

Een boete van de Belastingdienst én een strafvervolging door de officier van justitie, kan dat?

Fiscale boete en strafvervolging

Als belastingplichtige kunt u talloze fouten maken die aanleiding kunnen zijn voor een boete. Dat u niet aan uw fiscale verplichtingen voldoet kan vele oorzaken hebben. Onwetendheid, laksheid, vergeten, uitbesteed aan adviseur of accountant, nalatigheid, opzet en alles wat daartussen zit.

Afwezigheid van alle schuld

Bij afwezigheid van alle schuld (AVAS) krijgt u geen boete. De lat daarvoor ligt hoog. U mag geen enkel foutje hebben gemaakt. Grof weergegeven worden de kleinere zaken afgedaan door een boete van de Belastingdienst en worden de zwaardere zaken strafrechtelijk vervolgd. Tussen Belastingdienst, FIOD en het Openbaar Ministerie zijn daarover afspraken gemaakt die zijn neergelegd in het AAFD Protocol.

Verzuimboete en strafververvolging

De Hoge Raad oordeelt in 2022 dat de strafrechtelijke vervolging van een natuurlijk persoon wegens een belastingverzuim wel mogelijk is, ook al is aan de BV een fiscale sanctie opgelegd. De DGA wordt namelijk als prive persoon (natuurlijk persoon) vervolgd in de hoedanigheid van de persoon die de opdracht heeft gegeven aan het door BV begane feit (feitelijke leiding). Daarnaast is er een verschil tussen de aard en ernst van het strafbare feit en de oplegging van de verzuimboete. De zaak wordt deels afgerond en wel verwezen.

Ne bis in idem en una via beginsel

Het opleggen van een boete is strafvervolging. De Oude Grieken hadden al een wet die ‘verbiedt dat dezelfde persoon tweemaal wordt berecht voor hetzelfde feit’[1]. Dat zogenoemde ne bis in idem-beginsel geldt nog steeds.

Daarnaast geldt dat u maar op één manier aangepakt kunt worden: het una via-beginsel. Dat beginsel beoogt een vroegtijdige keuze tussen een boete van de Belastingdienst of strafvervolging. Nu staat dat in de artikelen 5:43 en 5:44 van de Awb. Die afstemming is geregeld in het AAFD Protocol. Het belang kwam ook aan de orde in een uitspraak van het Gerechtshof in 2021. In deze zogenaamde "paperclip procedure" wordt een belastingplichtige een verzuimboete opgelegd en tevens wordt hij strafrechtelijk vervolgd. Dit kan en mag niet, aldus het Gerechtshof. Het OM wordt in deze procedure niet ontvankelijk verklaard. In deze procedure ging het om een verzuimboete (van slechts 3%). De vraag die in de praktijk voorbij komt is of het ne bis in idem-beginsel alleen in beeld komt bij vergrijpboetes of ook bij verzuimboetes. Het Gerechtshof is hierover duidelijk (bij alle boetes), nu de Hoge Raad nog.

De overheid moet dus kiezen, óf via een boete (bestuursrecht) een belastingplichtige straffen, óf via het strafrecht. De Belastingdienst overlegt een relevante casus met de FIOD in een Tripartiete overleg, hiervoor bestaan regels. Deze regels zijn vastgelegd in het AAFD Protocol, het protocol voor aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen. In dit protocol staat wanneer een fiscaal delict in aanmerking komt voor strafrechtelijke vervolging. Feitelijk speelt dit al bij een drempel van € 20.000 of meer, in de praktijk is deze drempel € 100.000.

Waar gaat het fout bij boete of strafvervolging?

In de praktijk blijkt nogal eens dat de Belastingdienst een grote ‘boetemachine’ is waarin tamelijk geautomatiseerd met boetes wordt gestrooid wegens het niet, te laat of te weinig doen van belastingaangifte en / of de betaling daarvan. Vooral in situaties waarin de officier van justitie op basis van de aanvullende toetsingscriteria van het AAFD Protocol ook gaat vervolgen, wordt uit het oog verloren dat al een boete is opgelegd. Er wordt bijvoorbeeld strenger strafrechtelijk gehandhaafd omdat bepaalde zaken vaak voorkomen (vb. het schuiven met btw naar een andere maand, toeslagenfraude of airbnb-verhuur) of er een combinatie is met andere strafbare feiten.

Ook komt het voor dat informatie wel bij de Belastingdienst bekend is, maar dat de officier van justitie strengere normen heeft. Voor de belastingheffing is een verzoek om uitstel van betaling of de opgave dat je niet kunt betalen (melding betalingsonmacht) tamelijk vormvrij, terwijl de officier van justitie (ten onrechte) eist dat een specifiek formulier is gebruikt.

Let er bij een boete dus op dat, ook als die terecht is, wel regels gelden.

Commentaar fiscaal jurist

Een boete is vervelend, maar soms terecht. Niettemin loont het altijd de moeite om te checken of de Belastingdienst en officier van justitie zich aan de regels houden. Als het dan toch zover komt, zijn er natuurlijk ook talloze redenen om een boete te matigen. Het is daarom raadzaam een boete altijd met uw adviseur te bespreken om even beter te kijken of er echt niets aan is te doen. Wilt u een afspraak? Bel ons gerust voor een vrijblijvende bespreking.