Inbreng onderneming in de BV en daarna BV verkopen, het voorzettingsvereiste

De inbreng van een eenmanszaak, VOF of maatschap in deen BV of een NV heeft tot gevolg dat de onderneming wordt gestaakt. Er moet dan in principe worden afgerekend over de aanwezige stille reserves en goodwill. De wetgever heeft ondernemers de mogelijkheid geboden om hun onderneming belastingvrij in te brengen in een BV of NV, dit kan via de geruisloze inbreng. De inbreng in de BV wordt in overleg met de belastingdienst en via een beschikking (met voorwaarden) vormgegeven.

Als een onderneming wordt verkocht moet over de stakingswinst ongeveer 45% inkomstenbelasting worden betaald. Als de onderneming wordt inbracht in een BV en vervolgens de BV wordt verkocht is het tarief bij verkoop 0%. Veel ondernemers puzzelen met dit dilemma en/of zoeken structuren zodat ondernemingen fiscaal voordeliger kunnen worden verkocht.

Om bewuste manipulatie te voorkomen worden er bij een geruisloze inbreng in de BV voorwaarden gesteld. Een voorwaarde is de voorzetting van de onderneming in de BV, het zogenaamde voortzettingvereiste. In dit artikel bekijken we deze voorwaarde.

Termijnen bij omzetting eenmanszaak of VOF in de BV

Voor een geruisloze inbreng geldt dat de intentieverklaring voor 1 oktober van het jaar bij de belastingdienst moet worden geregistreerd. In de praktijk moet voor 31 maart de onderneming in de BV zijn ingebracht. Voorbeeld: inbreng per 1 januari 2026, intentieverklaring voor 1 oktober 2026 en inbreng in de BV (inclusief oprichting BV) voor 31 maart 2027.

Voor een ruisende inbreng met terugwerkende kracht tot 1 januari 2026 is de terugwerkende kracht maximaal 3 maanden, de intentieverklaring moet dan ook dus voor 1 april worden geregistreerd.

In maart draait het om veel werk: fiscale stukken, notariële stukken en het op orde hebben van de administratie. Voor de terugwerkende kracht is registratie van de intentieverklaring/voorovereenkomst van cruciaal belang. De Belastingdienst koppelt verzoeken om terugwerkende kracht (waaronder geruisloze omzetting en ruisende inbreng) aan het gebruik van het geleideformulier voor de voorovereenkomst of intentieverklaring.

Voorzettingsvereiste bij inbreng in de BV

De aandeelhouder (de voormalige ondernemer) mag de aandelen in de BV niet binnen 3 jaar na de geruisloze inbreng vervreemden. Dit verbod kent bepaalde uitzonderingen, zoals de vervreemding door een aandelenfusie. Daarnaast bestaat de mogelijkheden tot het leveren van tegenbewijs. De start van de 3 jaarstermijn is volgens de kennisgroep van de belastingdienst de civielrechtelijke oprichting van de BV. Als de verkoop op het moment van de inbreng in de BV niet voorzienbaar was is er ruimte om binnen de 3 jaar tegenbewijs te leveren, dossieropbouw en mailverkeer is hierbij doorslaggevend. Het besluit stelt hierover dat er geen absoluut vervreemdingsverbod wordt gesteld en dat er dus tegenbewijs mogelijk is.

Het besluit inzake een geruisloze inbreng geeft diverse voorwaarden. Belangrijk is dat er een materiele onderneming wordt ingebracht in een BV, dit hoeft niet de gehele onderneming te zijn maar wel een zelstandig draaiende onderneming.

Een voorbeeld ten aanzien van de voortzetting is een procedure bij het Gerechtshof 's Hertogenbosch d.d. 29 januari 2008 , dit betreft een klassieke situatie. De onderneming wordt omgezet in een BV en vervolgens binnen de familie overgedragen. Het Hof achtte aannemlijk dat ten tijde van de inbreng in de BV reeds mondeling overeenstemming bestond over de overdracht aan de dochter. Hieruit valt op te maken dat het niet alleen gaat om schriftelijke vastleggingen of overeenkomsten maar ook om gedragingen, meldingen op sociale media, pers publicaties, verklaringen en/of mondelinge afspraken.

In een procedure bij de Hoge Raad in 2015 speelde de vraag of een incidenteel hoge bate in de voorperiode bij terugwerkende kracht een incidenteel fiscaal voordeel oplevert dat terugwerkende kracht zou kunnen verhinderen. De Hoge Raad was van mening dat het voordeel niet zonder meer als zodanig incidenteel fiscaal voordeel aan de terugwerkende kracht in de weg staat. De terugwerkende kracht is dus niet automatisch verdacht bij een incidenteel hoger resultaat of bijzondere bate.

De procedure bij de Rechtbank in 2023 ging het niet direct om de voorzetting maar meer om de activiteitentoets.

Noot fiscaal jurist inzake geruisloze inbreng

De aantrekkelijkheid zit hem met name in het voorkomen van een hoge belastingheffing over de stakingswinst. Bij een snelle verkoop betaal je met bewijsrisico. Je moet als ondernemer kunnen bewijzen dat de omzetting niet (in wezen) een eerste stap was bij de overdracht. Binnen 3 jaar na de oprichting/ inbreng loopt u tegen dit probleem aan. Als de verkoop in uw hoofd zit is er niks aan de hand als er al iets in de pijplijn zit wordt het anders. Pas dus op met voorbereidingshandelingen zoals gesprekken, vendor DD, informatie memorandum etc.