Herroeping van een geruisloze doorschuiving voor ondernemers mogelijk?

Een ondernemer die zijn onderneming wil overdragen aan een ander dient in beginsel fiscaal af te rekenen over de meerwaarden in de onderneming met de fiscus. De wetgever heeft de mogelijkheid geboden om de belastingclaim, onder voorwaarden, door te schuiven aan de voortzetter (koper) zodat de claim blijft behouden. Concreet betekent dit dat de belastingclaim niet acuut hoeft te worden voldaan, maar wordt overgedragen op de overnemer (ingevolge artikel 3.63 Wet IB 2001) oftewel belastinguitstel.  

In deze blog wordt nader ingegaan op een uitspraak van het Gerechtshof 's Hertogenbosch uit 2023. Het Hof is van mening dat de overnemer van een onderneming een verzoek om een geruisloze doorschuiving kan herzien tot het moment waarop de aanslag van de overdragers of overnemers waarin de keuze is verwerkt onherroepelijk vaststaan. Daarna kan er niet meer op terug worden gekomen. In deze casus stond de aanslag inkomstenbelasting van de overnemer nog niet onherroepelijk vast (zie ook Hoge Raad 28 april 2006) . Partijen komen met de schrik vrij !

Voortzetter moet 3 jaar in dienstbetrekking zijn, de dienstbetrekkingseis

Om de geruisloze doorschuiving toe te kunnen passen dient de voortzetter gedurende 36 maanden voorafgaand aan de overdracht als ondernemer reeds deel uit te maken van een samenwerkingsverband of gedurende 36 maanden als werknemer in de onderneming werkzaam te zijn geweest (artikel 3.63 Wet IB) Een beroep op de geruisloze doorschuiving wordt gedaan door zowel de overdrager als de overnemer.

Kan een geruisloze doorschuiving worden herroepen?

Kan op het toepassen van een geruisloze doorschuiving worden teruggekomen? Zo ja, tot wanneer? Deze vraag stond centraal in een zaak bij het Hof Den Bosch.

• In deze zaak ging het om 2 echtparen (echtpaar X en echtpaar Y) die vanaf 2009 gezamenlijk een varkenshouderij in de vorm van een vof exploiteerden.
• Tot 2009 werd de varkenshouderij alleen door echtpaar Y uitgeoefend in de vorm van een maatschap.
• In een side-letter kwamen partijen overeen dat de onderneming in 2012 tegen een vaste prijs van € 445.000 (geruisloos) zou worden overgedragen aan echtpaar X.
• In november 2023 wordt er daadwerkelijk uitvoering gegeven aan hetgeen is overeengekomen en wordt de vof geleverd tegen een prijs van € 445.000 aan echtpaar X.
• Alle partijen doen daadwerkelijk een verzoek om toepassing van de doorschuifregeling in de aangifte inkomstenbelasting.
• Naderhand krijgen de echtparen onderling ruzie.
• Het echtpaar stelde dat de vof-constructie met als ingangsdatum in 2009 enkel is opgetuigd om te kunnen voldoen aan de 36-maandseis van artikel 3.63 Wet IB 2001.
• Er volgenden procedures waarin echtpaar X in het gelijk werd gesteld waardoor de vof werd ontbonden per 1 september 2013. Het echtpaar X wilde om die reden geen gebruikmaken van de geruisloze doorschuiving in hun aangifte inkomstenbelasting 2013.

Kan op de keuze van de geruisloze doorschuiving worden teruggekomen?

De Rechtbank oordeelde in 2021 dat niet meer op de keuze kan worden teruggekomen, omdat volgens de Rechtbank (uitgaande van de verklaring van de inspecteur) de aanslagen van de overdragers reeds definitief vaststaan. De voortzetters gingen in hoger beroep. In het hoger beroep bevestigde de inspecteur dat de aanslagen toch niet onherroepelijk vaststonden en verklaarde verder:  

• “dat de boekwinst ter zake van de varkensrechten en de opstallen in 2013 bij de aanslagregeling in de belastingheffing is betrokken (en in 2009 nogmaals via navordering). In 2013 is, in afwijking van de aangiften, bij de aanslagregeling van de overdragers derhalve niet uitgegaan van toepassing van de faciliteit van artikel 3.63 Wet IB 2001. De door de overdragers daartegen gemaakte bezwaren zijn aangehouden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.”

Met andere woorden: de aanslagen bleken nog niet onherroepelijk vast te staan. De aanslagen waren in afwijking van de aangifte zelfs uitgegaan van het niet toepassen van de doorschuifregeling.

Tot wanneer kan uiterlijk een keuze worden gemaakt voor de doorschuifregeling?

De Rechtbank en het Hof komen tot de conclusie dat zowel uit de wettekst als uit de parlementaire geschiedenis niet bleek tot welk moment de keuze voor toepassing van de doorschuifregeling uiterlijk gemaakt kant worden. Zij concluderen dat uit een redelijke wetstoepassing tot aan het moment dat aanslagen onherroepelijk vaststaan een keuze kan worden gemaakt. De aard en werking van de faciliteit brengt met zich mee dat de keuze niet meer kan worden herzien als bij de overdrager respectievelijk voortzetter de aanslag onherroepelijk vaststaat. De reden hiervoor is helder. De faciliteit heeft zowel gevolgen voor de overdrager als de voortzetter. In theorie zou het anders mogelijk zijn dat er situatie ontstaat dat er geen fiscale afrekening plaatsvindt bij de overdrager en de fiscale claim niet is doorgeschoven naar de voortzetter.

Het oordeel van het Hof Den Bosch is dat de voortzetters terug konden komen op het toepassen van de doorschuifregeling, omdat de aanslagen van de overdragers nog niet onherroepelijk vaststonden.

Noot fiscaal jurist inzake belastingvrij doorschuiven onderneming

Het belang van de zaak is dat op basis van deze uitspraak duidelijk is geworden de keuze voor toepassing van de doorschuifregeling (artikel 3.63 Wet IB 2001) gedaan kan worden tot het moment dat de aanslag van de overdrager respectievelijk voortzetter onherroepelijk vaststaat. Let op! Artikel 3.63 Wet IB 2001 brengt voorts met zich mee dat zowel overdrager als voortzetter een beroep op de faciliteit moet hebben gedaan. Wordt dit niet gedaan dan is de doorschuifregeling per definitie niet van toepassing en is het gevolg dat er alsnog een fiscale afrekening plaatsvindt. Het advies blijft dan ook blijf je altijd adviseren door een kundig adviseur.

Bent u zich aan het oriënteren voor een (geruisloze) overdracht of staking van uw onderneming? Benieuwd naar mogelijkheden? Neem dan eens gerust contact op met ons op.

Bron geruisloze doorschuiving terugdraaien

Gerechtshof 's Hertogenbosch d.d. 7 november 2023 ECLI:NL:GHSHE:2023:3999