Geen bestuurdersaansprakelijkheid

Een bv gaat failliet en de bestuurders worden aansprakelijk gesteld voor naheffingsaanslagen loonheffingen. Volgende de Hoge Raad (in 2023) heeft het gerechtshof niet goed onderzocht of betalingen in zicht van het faillissement onbehoorlijk waren of niet.

Bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement

Artikel 36 van de Invorderingswet bepaalt dat bestuurders persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door de bv / rechtspersoon te betalen belastingen. Meestal kan de bestuurder deze aansprakelijkheid voorkomen door tijdig de betalingsonmacht te melden. Soms is een bestuurder - zelfs bij een tijdige melding - aansprakelijk voor de niet betaalde belastingen van zijn bv. Bij een probleemsituatie is het in ieder geval van belang om tijdig een advocaat en fiscaal jurist op te lijnen. Tevens moet er tijdig melding worden gemaakt van het feit dat belastingen niet tijdig kunnen worden betaald. Daarnaast spelen een aantal zaken:

Zorg voor tijdige publicatie van uw cijfers.
Informeer de bancaire instellingen op een nette en correcte wijze.
Blijf met de Belastingdienst in gesprek.
Betaal niet selectief uw schuldeisers.
Zorg ervoor dat uw administratie op orde is.

Voorkomen onbehoorlijk bestuur

Om onbehoorlijk bestuur te voorkomen, is het volgende van belang:

Van onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 36, lid 3 van de wet kan pas worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - gehandeld zou hebben als de aansprakelijk gestelde bestuurder heeft gedaan. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn als hij handelingen (van structurele aard) heeft verricht waardoor belastingschulden niet worden betaald, dit aldus de Hoge Raad in 2023.
Naar het oordeel van het Hof treft belanghebbende het verwijt dat de belastingschulden van [A] onbetaald zijn gebleven. Gelet op genoemde structurele slechte financiële omstandigheden en het (oplopende) bedrag aan belastingschulden van [A], had geen redelijk denkend bestuurder zo gehandeld als belanghebbende heeft gedaan.

De casus inzake bestuurdersaansprakelijkheid

Henk was samen met zijn broer bestuurder van Uitzendbureau X B.V.
In 2015 gaat het uitzendbureau failliet. De activiteiten zijn overgedragen aan Uitzendbureau Y B.V.
Henk en zijn broer worden in privé aansprakelijk gesteld voor naheffingsaanslagen die zijn opgelegd aan X B.V. Ook zijn er vergrijpboetes opgelegd.
Het gerechtshof is van mening dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, omdat X B.V. voorafgaande aan haar faillissement betalingen heeft verricht aan Y B.V., aan Henk, zijn broer en hun moeder en tevens aan een gelieerde rechtspersoon in België. De belastingschulden zijn echter niet voldaan.
De Hoge Raad is het niet met het gerechtshof eens, omdat het hof onvoldoende heeft onderzocht of sprake is van een gelieerde rechtspersoon en Henk en zijn broer een persoonljk belang hadden. De motivering is ontoereikend.
De zaak wordt verwezen naar een ander gerechtshof.

Fiscaal advies inzake onbehoorlijk bestuur

Bij ondernemen hoort risico nemen en soms gaat dit mis. Een bestuurder heeft een redelijke mate van vrijheid om zelf te bepalen wie er wel en niet wordt betaald. Als achteraf is gebleken dat dit niet de juiste (juridische) keuze is geweest, wil dit nog niet zeggen dat het een foute beslissing is geweest (op dat moment).

Een rechter moet de feiten en uitgangspunten soms beter onderzoeken. In eerste instantie is het echter aan belanghebbende om gestelde feiten door de inspecteur - indien onjuist - met onderliggende stukken te weerspreken. In een eerder arrest van de Hoge Raad uit 2019 is al uitgemaakt dat een bestuurder niet onrechtmatig heeft gehandeld als de ene schuldeiser voor de andere schuldeiser wordt betaald, zelfs als de bestuurder daarbij geen rekening heeft gehouden met eventuele preferenties. Een bestuurder heeft - binnen kaders - de vrijheid om te bepalen welke schuldeisers van de bv wel en niet worden betaald. Als bekend is dat de bv het 'niet gaat halen', moet voorzichtig worden omgegaan met de volgorde van betaling. Een gelieerde bv wel betalen en de Belastingdienst niet, is dan een risicovolle actie (soms kan het te rechtvaardigen zijn door bijzondere omstandigheden). Het is cruciaal om in een dergelijk traject een gespecialiseerde advocaat in te schakelen.