Fiscale constructies via buitenlandse structuren

De Belastingdienst heeft de afgelopen jaren intensief onderzoek gedaan naar internationale belastingstructuren die door Nederlandse mkb-ondernemers werden gebruikt om box-2-heffing te vermijden (zie artikel FD maart 2026). Er zijn zo’n 400 dossiers onderzocht en er zijn voor tientallen miljoenen aan navorderingen en boetes opgelegd. Betrokken ondernemers zijn voornamelijk vermogende mkb-DGA’s met enkele miljoenen vermogen, veelal in hun BV. In dit artikel nemen wij u mee in de wondere wereld van internationale structuren. Voor de snelle lezer "deze structuren zijn sinds 2015 een stuk minder interessant en boefjes worden vrijwel altijd - en terecht - aangepakt".

Constructie via buitenlandse belastingparadijzen

De constructies werden doorgaans opgezet via een netwerk van buitenlandse entiteiten (een zogeheten “kerstboomstructuur”), waarbij winsten uit Nederlandse ondernemingen werden doorgesluisd naar jurisdicties zoals Cyprus, Dubai, Panama of Luxemburg. De kern van de constructie was als volgt:

• Nederlandse BV genereert winst.
• Winst wordt via tussen vennootschappen of stichtingen in laagbelastende jurisdicties doorgesluisd.
• De gelden keren terug naar de ondernemer: als lening, of als gift.

Volgens de betrokken adviseurs zou hierdoor geen belastingheffing in box 2 (dividend) plaatsvinden. De Belastingdienst heeft deze structuren echter fiscaal geherkwalificeerd als verkapte dividenduitkeringen.

Fiscale kwalificatie: verkapt dividend

De fiscus en rechter oordelen dat deze geldstromen materieel moeten worden aangemerkt als winstuitdelingen aan de aandeelhouder. Volgens vaste jurisprudentie is sprake van een verkapte dividenduitkering indien:

• een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de aandeelhouder plaatsvindt;
• die verschuiving wordt gedekt door winst(reserves);
• en zowel vennootschap als aandeelhouder zich bewust zijn van de bevoordeling (dubbele bewustheid).

In dat geval wordt de uitkering belast als inkomen uit aanmerkelijk belang (art. 4.12 Wet IB 2001).

Juridische procedures en strafrechtelijke aspecten

De bestrijding van dergelijke structuren is onderdeel van een bredere strategie van de Belastingdienst en FIOD tegen fiscale schijnconstructies. In meerdere gevallen zijn strafrechtelijke onderzoeken gestart. Enkele adviseurs achter de constructies zijn veroordeeld tot taakstraffen en boetes. Celstraffen bleven uit. De opsporing werd mede mogelijk gemaakt door internationale informatie-uitwisseling, waaronder bankgegevens uit Luxemburg.

Fiscale drielandenpuntconstructie

De DGA verhuist naar België of Zwitserland. De Vennootschap wordt verplaatst naar Malta of Luxemburg. Doel is belastingvrij dividend uitkeren en voorkomen van box-2-heffing. De structuren waren veelal slecht opgezet en lek als een mandje.

De drielandenconstructie behelst dus een dubbele verhuizing, De DGA verhuist naar een gunstig land voor de box 2 heffing (bijvoorbeeld Zwitserland of Luxemburg) en de BV verhuist naar een fiscaal vriendelijk land (zoals Malta, Cyrpus of Singapore). Doel van deze opzet is het beperken of ontwijken van de Nederlandse heffing over de winstreserves en lopende winsten. Deze route via drielanden wordt actief bestreden (zie kamervragen in maart 2025).  

De rechtspraak draait daarbij om 5 kernvragen

1. Waar zit de feitelijke leiding van de BV
2. Werkt de Nederlandse oprichtingsfictie voor de BV door onder het verdrag;
3. Is de BV voor verdragsdoeleinden inwoner van Nederland (dus volledig met haar winst in Nederland onderworpen)
4. Blokkeert een verdrag Nederlandse dividendbelasting wegens het verbod extraterritoriale heffing;
5. Hoe werkt dat uit de sfeer van de conserverende aanslag, zie ondermeer het arrest van de Hoge Raad over een drielanden constructie Hoge Raad d.d. 28 februari 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB0296

Het Klassieke drielandenarrest van de Hoge Raad

Het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad d.d. 28 februari 2001 ECLI:NL:HR:2001:AB0296 wordt gezien als het klassieke drielandenarrest. Uit de conclusie van de AG volgt de basisstructuur. Een aandeelhouder emigreert naar Belgie en de BV verhuist naar de Nederlandse Antillen. In geschil was of Nederland nog dividendbelasting mocht heffen over uitkeringen van de BV. De kern van het arrest is dat de Hoge Raad niet simpelweg bleef hangen in de nationale oprichtingsfictie maar verder keek naar de verdragsinwonerstoets. In dit geval mocht Nederland geen dividendbelasting heffen (maar België). Nederland zou wellicht ook (beperkt) dividendbelasting mogen heffen maar slechts over een beperkt tarief en slechts indien de BV aangemerkt kan worden als inwoner van Nederland (voor het verdrag). Aangezien de werkelijke leiding van de BV op de antillen zat was Nederland slecht gerechtigd te heffen over het deel van het inkomen dat op grond van de BRK (Belasting Regeling Koninkrijk) aan Nederland wordt toegewezen.  

Deze route is sinds 2015 minder interessant omdat vanaf dat moment de conserverende aanslag eeuwig durend is geworden (en niet meer naar 10 jaar vervalt). Tegenwoordig wordt er meer gekeken naar de woonplaats van de DGA (woonplaatsonderzoek), substance vereiste en de daadwerkelijke leiding van de BV.

Malta zaken bij internationale structuren

De volgende sleutelprocedure zijn de zogenaamde Malta arresten (Hoge Raad d.d. 27 februari 2015 ECLI:NL:HR:2015:465). Deze zaak liep via vele instanties en kreeg in 2020 opnieuw de aandacht. Het Gerechtshof Den Haag deed op 24 juni 2020 (ECLI:NK:GHDHA:2020:1044) over deze Malta zaak een scherpere uitspraak. De feiten waren als volgt:

• Een naar Nederlands recht opgerichte BV verplaatst haar statutaire bestuur naar Malta
• Een trustkantoor wordt bestuurder op Malta
• Bestuursvergaderingen vinden op Malta plaats
• De aandeelhouder is geëmigreerd naar Zwitserland
• In 2011 en 2012 (oud recht voor de conserverende aanslag) worden forse dividenden uitgekeerd.

Het Hof stelt dat formele beslissingen op Malta worden genomen maar de feitelijke beslissingen niet. De werkelijke leiding van de BV lag in Nederland zodat de BV voor verdragsdoeleinden inwoner van Nederland is gebleven. In de conclusie van AG Wattel d.d. 30 maart 2021 ECLI:NL:PHR:2021:310 wordt hierop een heldere toelichting gegeven, ook krijgt de Rechtbank Den Haag d.d. 21 maart 2019 ECLI:NL:RBDHA:2019:2918) nog een tikje over de vingers van de AG. De Belastingdienst hoeft dus niet meer het drielandenarrest omver te blazen maar kan bewijzen dat de zetelverplaatsing een papieren geheel is.

Een latere uitspraak van de Hoge Raad op 20 september 2024 ECLI:NL:HR:2024:1243 gaat niet over een Malta structuur of drielanden discussie maar is wel van belang voor de grote lijn. De Hoge Raad stelt in dit arrest dat bij een terugkeer naar Nederland (remigratie) geen step up van de verkrijgingsprijs in box 2 hoeft te worden gegeven.

Noot fiscaal jurist inzake internationale structuren

Belastingheffing beperken of vermijden is van alle tijden en zal nooit te stoppen zijn. De moraal om gewoon belasting te betalen is er in Nederland zeker maar wordt door een minder goed functionerende overheid of belastingdienst soms wel kritisch beoordeeld. In een artikel in het FD (fiscus int 110.000.000 na doorprikken dubbele verhuizing vermogende particulieren) wordt hier naar gekeken en enkele maanden daarna worden hier ook kamervragen over gesteld. In dit artikel wordt de drielandenstructuur nog eens kritisch bekeken.

Gevolgen drielanden constructie voor de DGA

De DGA valt in Nederland onder het box 2 regime. Door de emigratie worden de aandelen in zijn BV fictief vervreemd. De DGA krijgt een conserverende aanslag opgelegd (over de waarde van zijn BV met de deelnemingen). De in Nederland opgebouwde winsten en waarde wordt dus altijd in Nederland belast (was tot 2015 nog maximaal 10 jaar). De drielanden constructie is vanaf dat moment ook een stuk minder aantrekkelijk.

Als er vervolgens dividend wordt uitgekeerd is het de vraag wie er mag heffen. Stel een BV wordt verhuist naar Malta of Singapore. De DGA vertrekt met zijn gezin naar Zwitserland. De BV keert vervolgens dividend uit aan de DGA. Wie mag er dan dividendbelasting heffen? Naar Nederlands recht mag Nederland heffen. Voor de toepassing van het belastingverdrag tussen Nederland en de het vestigingsland van de BV is dit heffingsrecht niet zomaar aan Nederland toegewezen (verdrag Nederland - Zwitserland). Volgens het drielanden arrest is Nederland niet heffingsbevoegd (wel wordt de conserverende aanslag ingevorderd, bij emigratie buiten de EU kan de Nederlandse belastingdienst ook zekerheid eisen). In de uitspraak van de Hoge Raad in 2015 kiepte het drielanden arrest om omdat de BV geen beroep kon doen op het belastingverdrag tussen Nederland en Malta.  

Gevolgen voor de BV en de vennootschapsbelasting bij de drielanden constructie

De BV wordt verplaatst naar een land met een laag VPB tarief. Als de BV in Nederland is opgericht blijft deze in Nederland belastingplichtig (op grond van de Nederlandse wetgeving). Als de feitelijke leiding van de BV ook wordt verplaats naar een ander land (meestal via emigratie van de DGA of via een trustkantoor) is de BV meestal inwoner van dit andere land (verdragstoepassing). De winsten zijn dan grotendeels belast in het andere land.

Veel internationale belastingstructuren voor mkb-ondernemers zijn door de Belastingdienst succesvol bestreden doordat zij materieel worden aangemerkt als verkapte winstuitdelingen aan de DGA, waardoor alsnog box-2-heffing, naheffingen en boetes volgen. De oorsprong van vele onderzoeken ligt bij structuren die zijn opgezet door een advieskantoor (Haags Juristen College, aldus het FD).

Het drielanden arrest is nog niet van tafel maar de belastingdienst kan via de Malta arrest (feitelijke leiding) de gevolgen om zeep helpen. Mede doordat de conserverende aanslag niet meer na 10 jaar vervalt zijn dit soort structuren een stuk minder aantrekkelijk. De overheid heeft ook aangegeven om constructies inzake belastingontwijking stevig aan te pakken.