De Flex B.V.

Sinds 1 oktober 2012 kennen we de zogenaamde Flex B.V. In dit artikel treft u een overzicht aan van de civielrechtelijke wijzigingen en enkele fiscale gevolgen. Uitgangspunten zijn dat het B.V.-recht flexibeler, eenvoudiger wordt en meer moet aansluiten bij de nationale en internationale praktijk. Dat zal overigens lang niet altijd het resultaat zijn!

Afgeschafte verplichtingen bij oprichting

• Het minimumkapitaal van € 18.000 is vervallen. Oprichting kan al met een geplaatst kapitaal van € 0,01.
• Er is geen bankverklaring meer nodig bij een oprichting in contanten.
• De accountantsverklaring, bij inbreng in natura, is afgeschaft.
• Nachgründung is afgeschaft (het bekrachtigen van specifieke rechtshandelingen met aandeelhouders binnen 2 jaar na oprichting).
• De verplichte blokkeringsregeling is vervallen. Aandelen zijn vrij overdraagbaar, tenzij anders wordt overeengekomen / bepaald.
• Het financieringssteunverbod bij overnames is vervallen. Bedrijfsovernames kunnen hierdoor makkelijker gefinancierd worden zonder het opzetten van (financierings)holdingstructuren.
• Beperkingen ten aanzien van terugbetaling van kapitaal en inkoop eigen aandelen zijn vervallen.

Blijvende verplichtingen bij oprichting

• Oprichting dient nog steeds middels een notariële akte te geschieden.
• Inbrengbeschrijving bij een inbreng in natura.

Overige wijzigingen per 1 oktober 2012

• Er zijn verschillende soorten aandelen mogelijk: naast gewone aandelen kunnen er winstrechtloze aandelen (met stemrecht) en stemrechtloze aandelen (met winstrecht) worden uitgegeven. Aandeelhouders krijgen meer vrijheden ten aanzien van de inrichting van de verhoudingen tussen de aandeelhouders onderling en tussen de aandeelhouders en de B.V. Dat kan geregeld worden in de statuten (LET OP: openbaar) dan wel in een aandeelhoudersovereenkomst (eventueel op grond van de statuten).
• Een verplichting kan niet tegen de wil van een aandeelhouder worden opgelegd (persoonsgebonden vrijstelling), dit ter bescherming van een tegenstemmende minderheidsaandeelhouder.
• Bestuurders dienen winstuitkeringen (dividenduitkeringen, inkoop van aandelen, terugbetaling van kapitaal) goed te keuren middels een uitkeringstoets en een "balanstoets". Strekking is dat getoetst moet worden of de vennootschap na de winstuitkering de opeisbare schulden kan blijven voldoen. Het bestuur moet het belang van de vennootschap dienen en niet het belang van de aandeelhouders. Blijkt achteraf (periode van 1 jaar) dat de vennootschap door de dividenduitkering in de financiële problemen is gekomen, dan kan het bestuur aansprakelijk worden gesteld voor het tekort dat hierdoor is ontstaan. Vereiste is wel dat het bestuur af wist van de financiële problemen door de dividenduitkering, of tenminste dit had moeten / kunnen weten. Het tekort waarvoor de bestuurder aansprakelijk gesteld kan worden kan overigens groter zijn dan de dividenduitkering!
• Ook de aandeelhouders kunnen aansprakelijk gesteld worden voor een onterechte dividenduitkering waardoor de B.V. in de financiële problemen is geraakt. De aandeelhouders zijn verplicht de winstuitkeringen geheel of gedeeltelijk terug te betalen. Ook voor de aandeelhouders geldt dat zij dit wisten of hadden kunnen weten.

Fiscale gevolgen

Veel aandacht is er niet besteed aan de fiscale gevolgen van de invoering van het nieuwe B.V.-recht. Dit terwijl er toch de nodige onduidelijkheden zijn. Een besluit vanuit de Staatssecretaris met de nodige toelichtingen is dan ook welkom. Hieronder volgen enkele fiscale aspecten.

Aanmerkelijk belang

In de inkomstenbelasting geldt dat box 2 van toepassing is indien een aandeelhouder een aanmerkelijk belang heeft (5% van het geplaatste aandelenkapitaal). Let erop dat dit 5% criterium ook geldt voor soort aandelen en dat dit ook geldt over niet-gestorte maar wel geplaatste aandelen.

Voor bestaande B.V.'s geldt dan: indien de statuten worden aangepast aan het nieuwe B.V.-recht en er verschillende soort aandelen worden uitgegeven waarbij de winstverhouding / winstrecht wordt verschoven, waardoor er een vervreemding kan plaatsvinden bij de aandeelhouder die belast wordt in box 2 (25% belastingheffing).  

Deelnemingsvrijstelling

De deelnemingsvrijstelling is van toepassing bij een aandelenbezit van minimaal 5% van het nominaal gestorte kapitaal. Bij verschillende soort aandelen is dat dus een aandachtspunt. Bijvoorbeeld bij meer dan 5% stemrecht aandelen, maar minder dan 5% nominaal gestorte aandelen geldt de deelnemingsvrijstelling niet.

Fiscale eenheid vennootschapsbelasting

Voor het vormen van een fiscale eenheid vennootschapsbelasting geldt de eis van ten minste 95% juridisch en economisch aandelenbezit, 95% bezit van de statutaire stemrechten en in alle gevallen moet er recht zijn op zowel 95% van de winst als 95% van het vermogen. Ook hier gaat het om het nominaal gestorte kapitaal.

Terugbetaling onverantwoorde dividenduitkering

Een door een bestuurder terug te betalen onverantwoorde dividenduitkering vormt negatief loon voor de bestuurder. De rente die hierover ook wettelijk verschuldigd is, is geen negatief loon, maar een box 3 schuld. Dit blijkt uit de parlementaire behandeling. Deze renteschuld vloeit voort uit dezelfde aansprakelijkheidsstelling en zou derhalve ook tot het negatief loon moeten behoren. Wellicht dat dit nog verduidelijkt zal worden.

Voor een aanmerkelijkbelanghouder is de terugbetalingsverplichting van het dividend een negatief regulier voordeel. Bij een DGA (aanmerkelijkbelanghouder en bestuurder) komt dan de vraag op of een terugbetaling voortvloeit uit zijn aandeelhouderschap (box 2) of uit zijn bestuursfunctie (negatief loon, box 1). Dit zal, zonder een aanvullend uitvoeringsbesluit, zeker leiden tot vele procedures.

Op de dividenduitkering is dividendbelasting ingehouden. Er is geen teruggaveregeling opgenomen in de Wet Dividendbelasting, zodat de ingehouden dividendbelasting niet teruggevraagd kan worden. De aandeelhouder kan echter wel aansprakelijk gesteld worden voor de bruto dividenduitkering. Dit zal tenminste leiden tot een liquiditeitsnadeel voor de aandeelhouder, los van de discussie of de terugbetaling een negatief regulier voordeel is of negatief loon.

Tips

Tip 1: Voor bestaande B.V.'s is het niet nodig om de statuten nu direct aan te passen. De huidige statuten blijven onverminderd van toepassing. Gaat u, via de notaris, de statuten toch aanpassen, schakel dan altijd een fiscalist in om de fiscale gevolgen te beoordelen. Een notaris is immers geen fiscalist!

Tip 2: Door het afschaffen van het minimumkapitaal van € 18.000 kan een B.V., opgericht vóór 1 oktober 2012, het aandelenkapitaal verminderen en onbelast uitkeren aan de aandeelhouder. Hiervoor is een notariële statutenwijziging nodig. Let er wel op dat dit slechts een verschuiving is van een onbelaste claim. De fiscale verkrijgingsprijs wordt met hetzelfde bedrag verlaagd, waardoor u in de toekomst, bij vervreemding van de aandelen, een hoger belast voordeel zult behalen.

Tip 3: Indien een B.V. stemrechtloze aandelen gaat uitgeven (bijvoorbeeld bij een werknemersparticipatie), dan hebben deze houders van die aandelen geen stemrecht, echter wel vergaderrecht. Mocht de B.V. ook dit vergaderrecht willen voorkomen, dan dienen de aandelen alsnog gecertificeerd te worden.