Terugbetaling kapitaal is belastingvrij voor DGA

Natuurlijk lezen wij dagelijks onze vaktechniek, jurisprudentie en diverse kranten. In het FD stond een artikel over een kapitaaluitkeringsconstructie bij het ijsmerk Magnum. Voor u als Directeur Groot Aandeelhouder (DGA)/ondernemer betekent dit meer dan beursnieuws. Hoe is het binnen het Nederlandse bestel mogelijk de scheidslijn tussen dividenduitkering (box 2), terugbetaling van kapitaal (fiscaal erkend) of agio te gebruiken zonder dat sprake is van mogelijke misbruikconstructies? Formeel is er niks mis met deze regeling en past deze binnen de fiscale regels.

De magnum kwestie en terugbetaling van kapitaal

Aandeelhouders van Magnum betalen de komende jaren geen dividendbelasting omdat gestort (fiscaal erkend) kapitaal aan de aandeelhouders wordt terugbetaald. Voor Nederlandse aandeelhouders maakt dit niet veel uit (meestal is de ingehouden dividendbelasting in Nederland gewoon verrekenbaar). Voor buitenlandse aandeelhouders (zoals britten) is dit fiscaal aantrekkelijk omdat zij niet altijd in Nederland ingehouden dividendbelasting kunnen verrekenen in de UK. Magnum maakt netjes gebruik van bestaande fiscale regelingen die niet altijd onomstreden blijken te zijn, het voordeel kan oplopen tot 15% van de ontvangen uitkering. Magnum (of Unilever) is niet het eerste bedrijf dat gebruik maakt van deze regelingen, ze zijn in goed gezelschap van Shell, AkzoNobel, TomTom, Van Lanschot en Heineken. Magnum heeft over vorenstaande een overeenkomst met de Nederlandse belastingdienst gesloten.

De terugbetaling van kapitaal, wat speelt er precies ?

De kern is dat de BV (of NV) in plaats van een winstuitkering (dividend) kiest voor de terugbetaling van fiscaal erkend kapitaal (zoals gestorte aandelen of een agioreserve). In beginsel is zo'n terugbetaling niet onderworpen aan de heffing van dividendbelasting (box 2). De Wet Dividendbelasting 1965 kent namelijk een uitzondering op de teruggave van hetgeen op aandelen is gestort voor zover er zuivere winst is gemaakt, soms is deze belast en soms niet.

Volgens de kennisgroep van de belastingdienst (KG:024:2022:5) is de terugbetaling van kapitaal onderworpen aan formele vereisten. Op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel d, Wet DB is de (gedeeltelijke) teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, indien en voor zover er zuivere winst is, een opbrengst voor de dividendbelasting, tenzij tevoren de AvA tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende geplaatste aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd. Volgens de Hoge Raad d.d. 14 januari 1959 (ECLI:NL:HR:1959:AY0753) mag er geen sprake zijn van ongelijk gebruik. Op het moment van de teruggaaf moet er duidelijkheid zijn over de fiscale gevolgen verbonden aan de teruggave (Hoge Raad. 3 april 1991 ECLI:NL:HR:1991:ZC4545) .

Al met al, als u de koninklijke en fiscaal juiste route bewandeld gaat het goed (lees belastingvrij) en anders krijgt u te maken met de fiscaal en regide spelregels. Terugbetaling van kapitaal (fiscaal erkend) is onbelast als dit in lijn is met de geest en letter van de wet, aldus onze staatsscretaris (zie kamerstukken uit 2024).

Noot fiscaal jurist inzake terugbetaling van kapitaal

Uit de casus bij Magnum volgt dat hetgeen de aandeelhouder heeft gestort op de aandelen ook weer belastingvrij kan worden terugbetaald, dit zowel in binnenlandse als buitenlandse situaties. Bij de keuze van de DGA (of aandeelhouder/bestuur) voor terugbetaling van kapitaal in plaats van een (belaste) dividenduitkering, kunnen bedrijfseconomische redenen van belang zijn. Omdat fiscaal erkend kapitaal aanwezig moet zijn voor een onbelaste terugbetaling van kapitaal, blijft de dividendbelastingclaim (box 2 of dividendbelasting) rusten op de winstreserves. Dit is een heldere en bewuste keuze van de wetgever geweest. Het kabinet ziet daarom geen aanleiding voor de introductie van nieuwe maatregelen, aldus het vraag en antwoorden spel inzake Heineken.  Omdat de terugbetaling van kapitaal als zodanig niet kan worden aangemerkt als belastingontwijking, houdt de Belastingdienst de terugbetalingen niet bij in een apart bestand.

Belastingontwijking wordt via diverse teams bij de belastingdienst bestreden (zoals coördinatiegroep taxhavens en concernfinancieringen (CTC) en de coördinatiegroep constructiebestrijding (CCB).

Wat is voor de praktijk van de DGA van belang?

• fiscaal erkend kapitaal: zorg ervoor dat u het geplaatste en gestorte fiscaal erkende kapitaal goed in beeld heeft, inclusief agio. Alleen op fiscaal erkend kapitaal (en Agio) kan onbelaste terugbetaling plaatsvinden;
• procedurevereisten: voor een onbelaste terugbetaling moet vooraf een aandeelhoudersbesluit zijn genomen en vaak ook een statutenwijziging via de notaris. De nominale waarde van de aandelen moet dan worden verminderd. Vaak is het kapitaal (tenminste) € 18.000, dit kan dus onder de regeling vallen;
• winstreserves: als er winstreserves zijn en ook fiscaal erkend kapitaal, is een juiste fiscale advisering van belang (zie kennisgroep standpunt hierboven);
• vastlegging: documenteer de economische motieven en bedrijfs-/kapitaalstructuur op zorgvuldige wijze. Misbruik (winstreserves omzetten in fiscaal erkend agio) wordt altijd aangepakt. Formeel kan de belastingdienst er vaak niets mee (zie beantwoording kamervragen inzake chemiebedrijf OCI d.d. 22 mei 2024) . In 2024 ontving mevrouw Carvalho Heineken belastingvrij € 130 miljoen, hierover zijn meer dan voldoende kamervragen gesteld, edoch vooralsnog zonder wetswijziging.

Vragen? Neem gerust contact met ons op!