De risico's van dividend uitkeren in 2016 en 2017

Update

Directeuren-grootaandeelhouders (DGA's) krijgen in 2017 (en 2018 en 2019) de mogelijkheid om hun pensioen in eigen beheer van de balans te halen (af te kopen). Dit kan met een korting van 34,5% in 2017 (en in de jaren daarna tegen lagere percentages, namelijk 2018: 25% en 2019: 19,5%). Heeft u geen geld, dan resteren er twee opties:

  1. Premievrij maken;
  2. Spaarvariant kiezen.

Pensioen in eigen beheer opbouwen is dus vanaf 2017 feitelijk voorbij.

De invoering is uitgesteld tot 1 april 2017, lees hiertoe deze brief van de Staatssecretaris van Financiën.

Inleiding

Wij krijgen veel vragen van cliënten en hun adviseurs over de mogelijkheid om dividend uit te keren. Voor de invoering van het nieuwe B.V.-recht (flex B.V.) op 1 oktober 2012 was het veelal geen probleem om dividend uit te keren, als het vermogen maar positief was en er notulen van de AVA waren opgesteld. Na 1 oktober 2012 moet u vooraf wel drie keer nadenken, of  het uitkeren van vermogen wel kan en wat de mogelijke consequenties hiervan kunnen zijn. Een consequentie is de hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders. Dit geldt voor de volgende handelingen, inhoudende vormen van uitkeren van vermogen:

  • Uitkering van de winst of reserves (dividend);
  • Terugbetaling op aandelen in het kader van kapitaalvermindering;
  • Inkoop van eigen aandelen, anders dan om niet.

Balanstest en uitkeringstoets

Het bestuur van een vennootschap is onder het huidige B.V.-recht (let wel: iedere B.V. is tegenwoordig een zogenaamde flex B.V.) verplicht om bij elke hierboven genoemde vorm van uitkering van vermogen aan aandeelhouders na te gaan of dit verantwoord is. De wet zegt vrij vertaald het volgende:

  1. De AVA is bevoegd tot het nemen van een besluit tot vaststellen van een (dividend-)uitkering voor zover het vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves. Dat wordt balanstest genoemd.   
  2. Het besluit heeft geen gevolg totdat het bestuur goedkeuring verleent.
  3. Het bestuur weigert slechts goedkeuring als zij weet of redelijkerwijs behoort in te zien dat de vennootschap na uitkering niet zal kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Dat is de uitkeringstoets of uitkeringstest.
     

Aan bovenstaande verplichtingen zijn aansprakelijkheidssancties gekoppeld voor bestuurders en aandeelhouders. Men is persoonlijk aansprakelijk voor tekorten bij de B.V. welke zijn ontstaan door de uitkering, vermeerderd met de wettelijke rente. Let bij de balanstest op negatief vermogen en op de wettelijke en / of statutaire reserves, bijvoorbeeld bij de aanwezigheid van deelnemingen. Ter zake van de niet uitgekeerde dividenden van deelnemingen (welke zijn gewaardeerd tegen de intrinsieke waarde) moet een wettelijke reserve op de balans worden opgenomen. Dit is beklemd vermogen en dit beperkt de mogelijkheid tot het doen van dividenduitkeringen. Let op dat dit niet altijd op juiste wijze in de commerciële jaarrekening staat vermeld.

Het gaat bij de balanstest om een belangenafweging tussen de aandeelhouders en de schuldeisers, de continuïteit op langere termijn van de vennootschap staat voorop! Volgens de parlementaire behandeling is de beoordelingsperiode een jaar vanaf de uitkering, maar voorzienbare zaken daarna moeten ook worden meegenomen. Het is niet helder waar de grens ligt.

Het vastleggen van de balanstest en uitkeringstest is niet expliciet voorgeschreven, maar verdient wel degelijk aanbeveling en versterkt de positie bij een eventuele aansprakelijkheidsstelling.

Fiscaal risico bij pensioen- en stamrechtverplichtingen

Wellicht in de praktijk veel gevaarlijker dan het terugbetalingsrisico is het fiscale risico indien de vennootschap een pensioen- of soortgelijke verplichting op de balans heeft staan. Het uitkeren van dividend kan naast bovengenoemde aansprakelijkheid ook leiden tot de stelling van de fiscus dat er sprake is van afkoop van pensioen, met alle desastreuze financiële gevolgen van dien.

De Belastingdienst (bij monde van het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen CAP) is van mening dat er na uitkering van dividend op korte en lange termijn voldoende vermogen moet overblijven om het pensioen te kunnen uitkeren. En daarbij worden de regels wel erg ver opgerekt. Regels die thans (eind 2016) nog niet door de rechter zijn getoetst!

In tegenstelling tot de lage fiscale waardering van pensioen op de fiscale balans, moet voor de dividendtoets volgens het CAP rekening worden gehouden met een waarde die "minimaal gelijk is aan de koopsom die aan een professionele verzekeraar zou moeten worden betaald voor het onderbrengen van de betreffende verplichting”. Als de B.V. het risico van vooroverlijden (nabestaandenpensioen) niet extern verzekert, moet ook dat aspect worden meegenomen. Dit zou een enorm risico betekenen. Het is duidelijk dat dividend uitkeren dan vrijwel nooit mogelijk is. Het verdient in zo'n geval (dat zou u overigens altijd moeten doen!) de aanbeveling een risicoverzekering af te sluiten of om het nabestaandenpensioen uit te ruilen tegen een ouderdomspensioen. Meer over de stelling van het CAP kunt u lezen in het vraag en antwoord besluit 12-008 van 21 september 2012.

Wat te doen?

Doe niet zomaar wat, het kan u duur komen te staan. Leg bovenstaande uitkomsten schriftelijk vast. Vraag uw accountant of neem even vrijblijvend contact met ons op voor overleg. Houd ook onze site in de gaten voor actuele ontwikkelingen en toekomstige jurisprudentie. Of ... bel voor een vrijblijvende afspraak bij ons op kantoor.

Meer fiscaaladvies inzake risico's uitkeren dividend door DGA?

Vul uw naam en telefoonnummer in en wij nemen contact met u op.


Meer weten van dividend, uitkeringstoets en pensioen



Auteur(s) van dividend, uitkeringstoets en pensioen


mr. D.J.B. Jongbloed Dennis).
Fiscaal Jurist, DGA

088 027 00 00
d.jongbloed@jongbloed.tv


Jongbloed Fiscaal Juristen N.V.
Oldenzaalsestraat 125
7514 DP Enschede
, Overijssel

Artikel datum : 16-04-2015 | Artikel laatst gewijzigd : 26-01-2018

Meer over Jongbloed Fiscaal juristen

Tips & Tricks

Twitter Updates

Volg ons op: