Uitspraak Hoge Raad d.d. 20 februari 2009 nr. 42.702

Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 15 september 2005, nr. 03/00689, betreffende een aan X te Z, België (hierna: belanghebbende) opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen.

1. Het geding in feitelijke instantie

Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Het Hof heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

De Staatssecretaris heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Hij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord en in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend.
Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend en in het incidentele beroep een conclusie van repliek.
De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.
De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 4 oktober 2006 geconcludeerd tot het gegrond verklaren van het principale beroep en tot het niet-ontvankelijk verklaren van het incidentele beroep.
Beide partijen hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.
Partijen zijn in de gelegenheid gesteld schriftelijk te reageren op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 7 september 2006, zaak N, C-470/04, BNB 2007/22. Zij hebben daarvan geen gebruik gemaakt.

3. Het incidentele beroep

De in het incidentele beroep aangevoerde gronden behelzen geen klachten met betrekking tot 's Hofs uitspraak. Daarom moet het incidentele beroep niet-ontvankelijk worden verklaard.

4. Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel

Het middel slaagt op de gronden die zijn vermeld in het heden in de zaak met nummer 42701 uitgesproken arrest van de Hoge Raad. Op de in dat arrest vermelde gronden slaagt het door belanghebbende voor het Hof gedane beroep op het gemeenschapsrecht.
's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

5. Proceskosten

De Hoge Raad acht, wat het geding in cassatie betreft, geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

6. Beslissing

De Hoge Raad:
verklaart het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende niet-ontvankelijk,
verklaart het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing omtrent het griffierecht,
vernietigt de uitspraak van de Inspecteur, alsmede de aanslag voor het bedrag dat is toe te rekenen aan het in de aanslag begrijpen van inkomen uit aanmerkelijk belang ingevolge artikel 20a, lid 6, aanhef en letter i, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964,
bepaalt met overeenkomstige toepassing van artikel 8:72, lid 3, van de Algemene wet bestuursrecht dat de rechtsgevolgen van de aanslag in stand blijven, en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ? 805 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.

Dit arrest is gewezen door de vice-president D.G. van Vliet als voorzitter, en de raadsheren P. Lourens, C.B. Bavinck, A.R. Leemreis en J.A.C.A. Overgaauw, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2009.

Conclusie

Nr. 42.702
Mr. P.J. Wattel
4 oktober 2006
Derde Kamer A
Inkomstenbelasting 1998

Conclusie inzake:

de staatssecretaris van Financiën

tegen

X te Z (België)

Inhoudsopgave

1. Inleiding, feiten en loop van het geding 2
2. De bestreden uitspraak 3
3. Het geschil in cassatie 6
4. Het principale beroep: de conserverende a.b.-heffing, de goede verdragstrouw en het Verdrag met België 1970 8
A. De conserverende a.-b.-aanslag tot 11 maart 2004 8
B. De conserverende a.b.-aanslag sinds 11 maart 2004 11
C. Het belastingverdrag met België 1970 en het OESO-modelbelastingverdrag 13
D. Het huidige Verdrag met België (2001) 16
E. Is de conserverende aanslag een treaty override? 17
F. Het BRK-a.b.-emigrantarrest 18
G. De fictieve inkomsten-arresten 23
H. Toepassing 29
5. EG-recht 33
Inleiding 33
X & Y v. Riksskatteverket, De Lasteyrie de Saillant en N. v. Inspecteur 34
De consequenties voor het huidige stelsel van conservering en voor onze zaak 42
6. De heffingsrentebeschikking 47
7. Het EVRM 48
8. Conclusie 48

1. Inleiding, feiten en loop van het geding

1.1. Deze zaak gaat over de volkenrechtelijke en EG-rechtelijke houdbaarheid van de conserverende aanslag bij emigratie naar België van een Nederlander met een aanmerkelijk belang in een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap.

1.2. Op 2 november 1998 heeft X (de belanghebbende) Nederland metterwoon verlaten en zich gevestigd in België. Hij hield in 1998 een aanmerkelijk belang in A N.V. Uit het procesdossier lijkt te volgen dat het geen meerderheidsbelang betrof.(1) Ingevolge art. 20a, lid 6, letter i, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) juncto art. 20h, lid 3, Wet IB 1964 werd hij geacht zijn belang in A te hebben vervreemd onmiddellijk voorafgaand aan het ophouden van zijn Nederlandse binnenlandse belastingplicht. Hoewel het Hof er kennelijk vanuit is gegaan - evenals de partijen aanvankelijk - dat A N.V. in Nederland is gevestigd,(2) wijst het procesdossier(3) erop dat de N.V. feitelijk is gevestigd op de Nederlandse Antillen.(4) Uit het dossier blijkt niet naar welk recht de vennootschap is opgericht.

1.3. De belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting en premieheffing volksverzekeringen 1998 een belastbaar inkomen aangegeven ad Hfl. 27.480. De Inspecteur heeft het aangegeven inkomen met een bedrag ad Hfl. 971.500 gecorrigeerd in verband met de genoemde fictieve realisering van belanghebbendes aanmerkelijke belang. Daarnaast heeft de Inspecteur de belanghebbende bij beschikking heffingsrente ad Hfl. 25.718 berekend.

1.4. De vaststelling van (fictieve) aanmerkelijkbelangwinst was conserverend in de zin van art. 25, lid 6, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW 1990) juncto art. 20a, lid 6, Wet IB 1964. Voor dat conserverende deel van de aanslag (hierna: conserverende aanslag) is tien jaar uitstel van betaling verleend op voorwaarde van genoegzame zekerheidstelling. Er is echter geen zekerheid gesteld. Desondanks is kennelijk uitstel verleend.

1.5. De Inspecteur heeft belanghebbendes bezwaren tegen de conserverende aanslag en de heffingsrentebeschikking bij uitspraak ongegrond verklaard. De belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij het Hof Den Bosch.

2. De bestreden uitspraak(5)

2.1. Het geschil betrof in feitelijke instantie vier vragen:
(i) is de conserverende aanslag in strijd met het belastingverdrag met België van 1970(6)?
(ii) is de conserverende aanslag in strijd met het EG-Verdrag?
(iii) is de beschikking heffingsrente correct? en
(iv) op welk bedrag aan proceskostenvergoeding heeft de belanghebbende aanspraak bij gegrondverklaring van het beroep?
Na de zitting was niet meer in geschil dat de belanghebbende toegang heeft tot de EG-Verdragsvrijheden.

2.2. Het Hof heeft ad (i) geoordeeld dat oplegging van de conserverende aanslag in strijd is met het belastingverdrag met België 1970 omdat Nederland op twee manieren de goede verdragstrouw schendt als het zijn heffingsrechten eenzijdig en verdragsposterieur uitbreidt. In de eerste plaats doordat Nederland de duur van zijn heffingsrecht ex art. 13, paragraaf 5, Verdrag met België 1970 materieel uitbreidt van vijf naar tien jaar. In de tweede plaats heeft Nederland volgens het Hof met de conserverende aanslag zijn heffingsrechten vergroot ter zake van eventuele post-emigrationele dividenden. Daartoe heeft het Hof, voor zover hier relevant, overwogen:
"4.1.1. In zijn arrest van 5 september 2003, nr. 37 657, BNB 2003/380, heeft de Hoge Raad onder verwijzing naar artikel 31 van het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, overwogen dat een tussen twee staten gesloten overeenkomst te goeder trouw moet worden uitgelegd. Een in een dergelijke overeenkomst opgenomen bepaling waarbij de ene staat aan de andere staat bij uitsluiting een heffingsrecht verleent, kan door de ene staat niet zonder meer worden uitgehold of ontgaan door het opnemen in haar wetgeving van een bepaling die dat aan de andere staat verleende heffingsrecht vervangt door een eigen heffingsrecht. (...).
4.1.2. In het onderhavige geval gaat het in de eerste plaats om het recht te heffen over vermogenswinsten als bedoeld in artikel 13 van het Verdrag met België 1970. Nederland had in 1998 onder artikel 13, par. 5 van dat Verdrag een heffingsrecht tot en met vijf jaar na emigratie. Daarna kon uitsluitend België te dier zake heffen. Nederland heeft in weerwil van die verdeling in 1998 aan haar wetgeving een bepaling toegevoegd, krachtens welke Nederland in het onderhavige geval tien jaar na emigratie nog kan heffen van inwoners van België. Dat is in strijd met het Verdrag met België 1970. Nederland heeft het recht om nog tien jaar na emigratie te heffen pas in 2001 bij het sluiten van een nieuw verdrag (hierna: het Verdrag met België 2001) van België gekregen. In 1998 had Nederland dat recht nog niet. (...).
4.1.3. Nederland kon in 1998, zonder in strijd te komen met het Verdrag met België 1970, op basis van haar nationale recht wel heffen bij vervreemding van aandelen wanneer een emigrant vanuit België dooremigreerde naar een niet[-]verdragsland. Voor dat recht was de wetswijziging strikt genomen niet nodig. Maar daarbij was de invordering vaak moeilijk. Een belangrijke reden voor de wetswijziging was executieproblemen te voorkomen bij zogenaamde dooremigratie. De regeling heeft echter een veel bredere opzet. Ook de fictieve vervreemdingen van artikel 20a, lid 6, van de Wet kunnen tot een conserverende aanslag leiden. De bedoeling was kennelijk in 1998 ook om te kunnen heffen wanneer België om andere reden dan dooremigratie niet aan heffing toekwam. België hief in 1998 en heft ook thans niet of minder bij liquidatie van een B.V., bij inkoop van eigen aandelen of bij een realisatie van de opgepotte winstreserves in de vorm van de verkoopprijs van een aanmerkelijk belang. Dat oefende een grote zuigkracht op vanuit België. Inwoners van Nederland emigreerden onder meer naar België om de IB claim op de in hun aanmerkelijk belangen belichaamde winstreserves fiscaal gunstig af te wikkelen. Door eenzijdig bij te heffen met behulp van genietingficties wilde Nederland dat voorkomen. Daarmee ging Nederland in 1998 naar het oordeel van het Hof verder dan bij de verdeling van heffingsbevoegdheden de bedoeling was van partijen bij het Verdrag met België 1970. Dit oordeel is door de Hoge Raad op 5 september 2003 in een aantal arresten betreffende de genietingficties bevestigd."

Na in de r.o. 4.2.1.1 en 4.2.1.2 te zijn ingegaan op uw (andere) arrest van 5 september 2003, nr. 37 651, BNB 2003/379, heeft het Hof voorts overwogen:
"4.2.2.1. In het onderhavige geval gaat het ook om het heffen van belasting over potentieel dividend, te zijner tijd te genieten door een inwoner van België. Nederland heft daarover sinds 1998 op een moment dat die dividenden nog niet daadwerkelijk zijn uitgekeerd door ze naar nationaal recht en eenzijdig lange tijd na de totstandkoming van het Verdrag met België 1970 door wetswijziging onder een ander wetsartikel te rangschikken. Ook hier bedient Nederland zich daarbij van een fictie. De winsten waaruit dat potentiële dividend zal worden geput, worden voordien geacht genoten te zijn en ze worden vervolgens eenzijdig door wetswijziging naar nationaal recht als vermogenswinsten gekwalificeerd. Daarbij wordt in de uitwerking de techniek gevolgd van een genietingfictie. De opgepotte winst wordt geacht als vermogenswinst genoten te zijn vlak voor emigratie, maar het werkelijk effect is niet anders dan bij fictief genoten salaris na emigratie gevolgd door werkelijke uitkering als dividend. Daarmee brengt ook de onderhavige fictie, nu het Verdrag met België 1970 voor vermogenswinsten andere toewijzingsregels kent dan voor dividend, potentieel een verschuiving teweeg in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België, welke is gebaseerd op het onderscheid naar de aard van de inkomsten. Derhalve laat het Verdrag met België 1970 een op die fictie gebaseerde heffing ook in dit geval niet toe, zo heeft de Hoge Raad in vergelijkbare gevallen op 5 september 2003 beslist.
4.2.2.2. De werkelijk aan het instituut van de conserverende aanslag ten grondslag liggende overwegingen dat het gerechtvaardigd is om in een aantal gevallen - zoals bij dooremigratie of wanneer België niet werkelijk of in de ogen van Nederland niet voldoende heft - ook vijf jaar na emigratie conserverend te heffen, kan voor de toepassing van het Verdrag met België 1970 geen gewicht in de schaal leggen. Artikel 3, par. 2, van het Verdrag met België 1970 biedt daarvoor geen aanknopingspunt.
Met name de heffing van inwoners van België vijf jaar na emigratie uit Nederland is in strijd met artikel 13, par. 5 van het Verdrag met België 1970.
4.2.2.3. Evenmin legt gewicht in de schaal dat hier in 1998 slechts conserverend werd geheven. De in 1998 gestelde eis dat ter voorkoming van invordering zekerheid werd gesteld en het feit dat in 1998 met latere waardedaling geen rekening werd gehouden, maakten dat de conserverende aanslag in 1998 leidde tot een heffing die vermogensrechtelijk naar het oordeel van het Hof zo zeer op een lijn staat met werkelijke heffing, dat zij onmogelijk door partijen bij het Verdrag met België 1970 als een aan Nederland toegestane heffing kan zijn bedoeld toen zij de heffingsbevoegdheden verdeelden.
4.2.3.1. Dat wordt niet anders doordat inmiddels het oude Verdrag met België 1970 is vervangen en het beleid [met betrekking tot; PJW] de zekerheidsstelling is gewijzigd. Voorwerp van geschil is de heffing, zoals die in 1998 belanghebbendes persoon en zijn vermogen trof en bij hem tot kosten en gevolgen heeft geleid.
4.2.3.2. Het Verdrag met België 1970 is bovendien geschoeid op de leest van het OESO-Modelverdrag. Zoals wordt vermeld in aantekening 13 van het Commentaar op artikel 3 van het OESO-model, heeft een bepaling als neergelegd in par. 2 van artikel 3 ten doel een bevredigend evenwicht te scheppen tussen enerzijds de behoefte de 'permanency of commitments' van de verdragsluitende staten te verzekeren, opdat wordt voorkomen dat een staat het verdrag gedeeltelijk buiten werking stelt door posterieure aanpassing in de nationale wet van termen die in het verdrag niet zijn gedefinieerd en, anderzijds, de behoefte het verdrag praktisch toepasbaar te houden door afhankelijkheid van achterhaalde begrippen te vermijden. Aan het eerstbedoelde gezichtspunt dat uitdrukking heeft gevonden in het voorbehoud dat refereert aan het zinsverband ofwel de context, wordt tekort gedaan indien het beginsel van wederkerigheid, waarop het verdrag is gebaseerd, geen fundament meer heeft in de nationale wetgevingen die mede de context vormen waarin het verdrag moet functioneren (vgl. aantekening 12 van het voormelde Commentaar op artikel 3, par. 2). Een eenzijdige posterieure wijziging van de nationale wetgeving als hier aan de orde, die geen equivalent heeft in de nationale wetgeving van de andere verdragsluitende partij, kan dan ook niet krachtens haar eigen rechtvaardigingsgrond een verschuiving in de bij het sluiten van het verdrag overeengekomen verdeling van de heffingsbevoegdheid legitimeren. Het in België geldende recht verbood België in 1998 in deze en dergelijke gevallen conserverend te heffen.
4.2.3.3. Ten tijde van het sluiten van het Verdrag met België 1970 hanteerde België het uitgangspunt dat opgepotte winsten als die van de B.V.'s, waarin belanghebbende een aanmerkelijk belang had, pas bij uitdeling als dividend kunnen worden belast. Nederland had een ander systeem en belastte die opgepotte winsten ook wanneer ze in de verkoopprijs van dat aanmerkelijk belang werden gerealiseerd. Dat was de context van nationale wetgevingen, waarin Nederland en België overeenkwamen Nederland nog vijf jaar na emigratie een recht te geven over opgepotte winsten bij realisatie te heffen. In alle andere gevallen zou volgens Belgisch recht worden geheven. Nederland heeft zich in weerwil daarvan in 1998 eenzijdig een extra recht toegeëigend door ook over die opgepotte winsten te gaan heffen die nog niet zijn gerealiseerd in de verkoopprijs van een aanmerkelijk belang. Dat is naar het oordeel van het Hof in strijd met de in 1970 met België gemaakte afspraken.
4.2.3.4. Dat Nederland dat doet op het ondeelbare moment voor emigratie legt naar het oordeel van het Hof geen gewicht in de schaal. Het is een techniek die moet worden beoordeeld op het werkelijke effect tegen de achtergrond van de werkelijke bedoelingen van de nationale wetgever en de werkelijke bedoelingen van verdragsluitende partijen in 1970. Dat effect is dat Nederland van potentiële dividenduitkeringen heft, terwijl de heffing daarover in 1970 aan België is toegewezen. Nederland mag dit niet zonder verdragswijziging doen. Het verdrag is pas in 2001 gewijzigd."

2.3. Deze overwegingen luiden gelijk aan die in de uitspraken met de nrs. 03/02515 en 03/02549 van hetzelfde Hof, waartegen eveneens cassatieberoep is ingesteld, bij u bekend onder de nrs. 42 699 en 42 701. Ook in die zaken concludeer ik heden. Anders dan in onze zaak gaat het in die zaken om emigratie van houders van aanmerkelijke belangen in vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd.

2.4. Het Hof heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard en de aanslag van het conserverende deel ontdaan en hem aldus verminderd tot één naar een belastbaar inkomen ad Hfl. 27.480. In verband daarmee heeft het Hof de beschikking heffingsrente vernietigd. Om proceseconomische redenen heeft het Hof de beslissing inzake de proceskostenvergoeding aangehouden.(7) Omdat het Hof de belanghebbende op grond van het Verdrag met België 1970 in het gelijk stelde, is het niet toegekomen aan de vraag naar de verenigbaarheid van de conserverende aanslag met de EG-Verdragsvrijheden.

3. Het geschil in cassatie

3.1. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Hij stelt één middel voor, dat als volgt luidt:
"Schending van het recht, in het bijzonder van de artikelen 11(8), 13, 22 en 24 van het belastingverdrag met België 1970, doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het door Nederland bij de emigratie van [de] belastingplichtige in aanmerking nemen van winst uit aanmerkelijk belang (conserverende aanslag) in strijd is met het belastingverdrag met België 1970."

3.2. In de toelichting op het middel wordt in essentie als volgt betoogd:
(i) De zaak is niet vergelijkbaar met de "fictieve inkomsten"-arresten,(9) nu onze belanghebbende ten tijde van de heffing over de Nederlandse aanmerkelijk-belangwinst inwoner van Nederland was. Indien het Verdrag met België 1970 al van toepassing is op deze Nederlandse waarde-aangroei, dan wijst het zulke inkomsten ter heffing toe aan de woonstaat, dat wil zeggen Nederland.
(ii) Tekst noch context van de artt. 13, 22 en 24 van het Verdrag met België 1970 verzetten zich tegen het door Nederland bij een inwoner op een moment vóór emigratie belasten van waarde-aangroei van diens aandelen in een (aanmerkelijk-belang)vennootschap.
(iii) Van strijd met de goede verdragstrouw jegens België kan geen sprake zijn omdat België tot het moment van emigratie geen enkele verdragsrechtelijke aanspraak had op de waardestijging tijdens belanghebbendes Nederlandse inwonerschap.
(iv) Het conserverende karakter van de heffing maakt dit alles niet anders.
(v) Het voorgaande vindt bevestiging in HR 24 oktober 2003, nr. 37 565, BNB 2004/257.

3.3. De Staatssecretaris wijst er op dat bij gegrondbevinding van zijn cassatieberoep alsnog de verenigbaarheid van de conserverende aanslag met het EG-recht aan de orde komt. Ook zou zijns inziens alsdan de grond ontvallen aan de vernietiging van de beschikking heffingsrente. Omdat deze kwesties tijdens de Hofprocedure uitgebreid aan de orde zijn geweest, volstaat hij ter zake met verwijzing naar de door de Inspecteur aan het Hof overgelegde stukken.

3.4. De belanghebbende heeft het cassatieberoep weersproken en tot ongegrondverklaring ervan geconcludeerd. In zijn verweerschrift wijst hij erop dat de Staatssecretaris er ten onrechte van uit gaat dat het om aandelen in een Nederlandse vennootschap zou gaan, terwijl het om aandelen in een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap gaat(10).

3.5. Ter gelegenheid van zijn verweer heeft de belanghebbende voorts incidenteel beroep in cassatie ingesteld, waarin hij zijn standpunt herhaalt dat de conserverende heffing in strijd is met het EG-recht.

3.6. De Staatssecretaris heeft een conclusie van repliek ingediend in het principale beroep en heeft het incidentele beroep in cassatie weersproken. De belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van dupliek ingediend in het principale beroep en een conclusie van repliek in het incidentele beroep in cassatie. De Staatssecretaris heeft ten slotte gedupliceerd in het incidentele beroep.

4. Het principale beroep: de conserverende a.b.-heffing, de goede verdragstrouw en het Verdrag met België 1970.

A. De conserverende a.-b.-aanslag tot 11 maart 2004

4.1. De emigratie van een aanmerkelijk-belanghouder wordt sinds 1 januari 1997(11) bij wetsfictie als vervreemding van het aanmerkelijke belang aangemerkt (art. 20a, lid 6, onderdeel i, Wet IB 1964; thans art. 4.16, lid 1, onderdeel h, Wet IB 2001). Tegenover deze Nederlandse exitheffing staat:
"(...) dat Nederland geen belasting heft over winstreserves welke zijn opgebouwd in een periode dat een belastingplichtige nog geen relatie had met Nederland. In artikel 20c, zevende lid, [thans 4.25 Wet IB 2001; PJW] is daartoe een zogenaamde step-up regeling opgenomen (...)".(12)

4.2. De memorie van toelichting bij de herziening van het aanmerkelijk belang-regime(13) per 1997 verklaart dat
"de maatregel beoogt een einde te maken aan de fiscaal geïndiceerde emigratie waarbij de aanmerkelijk belangheffing wordt ontgaan door een - al dan niet tijdelijke - vestiging over de grens."

4.3. Onze belanghebbende is geëmigreerd naar België, volgens de wetsgeschiedenis één van de belangrijkste emigratielanden.(14) De inkomstenbelastingclaim op de in een aanmerkelijk belang belichaamde winstreserves kon - en kan - in België fiscaal gunstig worden afgewikkeld door verkoop van de aandelen, liquidatie van de vennootschap, of inkoop van eigen aandelen.(15) Aldus ook het Hof in r.o. 4.1.3 en 4.2.3.3.

4.4. Het oorspronkelijke wetsvoorstel hield bij emigratie een afrekenplicht in waarbij betaling over tien jaar kon worden gespreid, maar uiteindelijk(16) is er voor gekozen om de Nederlandse aanmerkelijk-belangclaim tot tien jaar na emigratie veilig te stellen door middel van een conserverende aanslag,(17) waarvan geen invordering plaatsvindt zolang geen "besmette" handelingen (realisatie van de vermogenswinst) worden verricht. Dit betekent dat voor tien jaar renteloos uitstel van betaling werd verleend mits voldoende zekerheid werd gesteld (art. 25, lid 6, en art. 28, lid 2, IW 1990; tekst 1997/1998). Het uitstel leidt tot afstel (de Nederlandse aanspraak is na tien jaar "uitgewerkt") indien zich in die tien jaar geen besmette handeling voordoet. Over de duur van tien jaar van de volgperiode merkte de regering op:(18)
"Het voorstel houdt in de conserverende aanslag uiterlijk te laten vervallen na het verstrijken van een periode van 10 jaar. Een kortere periode acht ik niet verdedigbaar. Hierbij wijs ik op het volgende. Het betreft hier een Nederlandse fiscale claim die onderdeel is van de Nederlandse belastinggrondslag. Het is op geen enkele wijze te verdedigen deze claim onmiddellijk prijs te geven ten gunste van (tijdelijk) emigrerende aanmerkelijk-belanghouders. Zou dat wel het geval zijn, dan zou als het ware een tegemoetkoming ten laste van 's rijks schatkist worden gegeven aan dergelijke emigranten. Ook tegenover aanmerkelijk-belanghouders die in Nederland gevestigd zijn en dat ook blijven, valt een dergelijke tegemoetkoming niet te verdedigen. Zij zullen te zijner tijd over de fiscale claim belasting betalen."

4.5. De besmette handelingen die leiden tot invordering van de conserverende aanslag in de volgperiode zijn (i) vervreemding van de aandelen, (ii) staking van de onderneming van de vennootschap of (iii) uitkering van de winstreserves van het lichaam (zie art. 25, lid 6, IW 1990). Met waardedaling ná emigratie werd in beginsel geen rekening gehouden. Bij vervreemding van de aandelen wordt:(19)
"(...) de bij grensoverschrijding opgelegde conserverende aanslag geheel ingevorderd, met de na de grensoverschrijding optredende waardedaling wordt in de invorderingssfeer thans geen rekening gehouden. Hetzelfde geldt voor de heffingssfeer, tenzij sprake is van buitenlandse belastingplicht [dit is het geval indien de vennootschap in Nederland is gevestigd; thans art. 7.5, lid 1, Wet IB 2001; PJW] en Nederland daarnaast nog heffingsbevoegd is over de voordelen uit aanmerkelijk belang op basis van het van toepassing zijnde bilaterale belastingverdrag. Nederland stelt zich in alle andere gevallen op het standpunt dat het land van ontvangst deze waardedaling in aanmerking moet nemen. De waardedaling heeft zich immers gedurende het verblijf in die andere jurisdictie voorgedaan."

4.6. Het is niet uitgesloten dat ook de nieuwe woonstaat van de aandeelhouder belasting heft over de vermogenswinst bij vervreemding van de aandelen, zodat zich dubbele belastingheffing voor kan doen. Daaraan wordt naar het oordeel van de regering echter voldoende tegemoetgekomen door verlening van een reverse credit (bronstaatverrekening) door Nederland:(20)
"Indien het aanmerkelijk belang na emigratie van de aanmerkelijk-belanghouder wordt vervreemd, is het denkbaar dat de nieuwe woonstaat van deze aanmerkelijk-belanghouder de gerealiseerde vervreemdingswinst in de belastingheffing betrekt. Op grond van de door Nederland gesloten belastingverdragen is de woonstaat daartoe ook gerechtigd, zij het dat Nederland gedurende de eerste vijf jaren na emigratie deze vervreemdingswinst tevens in de belastingheffing mag betrekken. Bij wege van tegemoetkoming ter voorkoming van dubbele belasting is in het voorstel opgenomen dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan de in de woonstaat van de aanmerkelijk-belanghouder betaalde belasting over het bij de vervreemding van het aanmerkelijk belang genoten vervreemdingsvoordeel wordt kwijtgescholden van de ten tijde van de emigratie opgelegde conserverende aanslag. (...). De mogelijkheid van dubbele belastingheffing waar deze leden op doelen, kan zich voordoen indien het land waarheen de belastingplichtige is geëmigreerd bij vervreemding van de aanmerkelijk-belangaandelen de vervreemdingswinst zonder "step-up" belast en dus niet uitgaat van de waarde in het economische verkeer ten tijde van immigratie, maar van de historische verkrijgingsprijs van de aandelen. De waarde-aangroei van historische verkrijgingsprijs tot aan de emigratie wordt dan in beide landen in de heffing betrokken. Zoals hiervoor reeds is uiteengezet, wordt langs twee wegen in de invorderingssfeer een tegemoetkoming verleend voor de in het buitenland betaalde belasting. (...)."

4.7. Art. 26, lid 2, IW 1990 voorziet de kwijtschelding van de geconserveerde belasting in de volgende gevallen en tot de volgende bedragen:
"Bij ministeriële regeling(21) worden regels gesteld krachtens welke aan de belastingschuldige ter zake van de belasting waarvoor op de voet van artikel 25, zesde lid, uitstel van betaling is verleend, kwijtschelding kan worden verleend:
a. tot een bedrag gelijk aan de in Nederland verschuldigde dividendbelasting wegens reguliere voordelen in de zin van artikel 20b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 met betrekking tot de aandelen en winstbewijzen waarop het uitstel van betaling betrekking heeft;
b. tot een bedrag gelijk aan de in het buitenland feitelijk geheven belasting over voordelen uit vervreemding als bedoeld in artikel 25, achtste lid, van aandelen waarop het uitstel van betaling betrekking heeft, met dien verstande dat het bedrag aan kwijtschelding niet meer bedraagt dan het bedrag van de belasting waarvoor ter zake van de aandelen nog uitstel van betaling is verleend;
c. tot een bedrag gelijk aan het nog openstaande bedrag na tien jaren."

4.8. Onder de Wet IB 2001 is de conserverende aanslag gehandhaafd. Sinds 2001 worden niet alleen de Nederlandse heffingsrechten ter zake van ongerealiseerde a.b.-winsten en afgetrokken lijfrentepremies door middel van conservering veilig gesteld, maar ook die ter zake van pensioenen en kapitaalverzekeringen eigen woning.(22)

B. De conserverende a.b.-aanslag sinds 11 maart 2004

4.9. Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie (HvJ EG) in de zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant(23) van 11 maart 2004 (zie onderdeel 5 hierna), heeft de wetgever op 1 januari 2005, met terugwerkende kracht tot 11 maart 2004, de voorwaarden voor uitstel van betaling bij emigratie versoepeld.(24) De belangrijkste wijzigingen zijn:
- automatisch en onvoorwaardelijk uitstel van betaling voor een conserverende aanslag ter zake van grensoverschrijding binnen de EG, dus geen verplichte zekerheidstelling (zie thans art. 25 IW 1990 en art. 2 Uitvoeringsregeling IW 1990);
- gedeeltelijke kwijtschelding van belasting indien de aandelen of winstbewijzen bij vervreemding binnen tien jaar na vertrek in waarde blijken te zijn gedaald anders dan door uitkering van stille reserves of door teruggave van storting (zie thans art. 26, lid 5, IW 1990 en art. 4 Uitvoeringsregeling IW 1990).

4.10. De MvT(25) geeft de volgende toelichting:
"De voorgestelde wijzigingen in de Invorderingswet 1990 hebben tot gevolg dat in het geval van een grensoverschrijding vanuit Nederland naar een andere lidstaat van de EU in het aanmerkelijkbelangregime, de pensioen- en lijfrentesfeer en in de sfeer van de kapitaalverzekering eigen woning vanaf 11 maart 2004 geen zekerheid, bijvoorbeeld in de vorm van een bankgarantie, meer hoeft te worden gesteld. De Ontvanger zal in dergelijke gevallen vanaf die datum onvoorwaardelijk en automatisch uitstel van betaling verlenen. Naast deze maatregelen worden ter zake van de conserverende aanslag in het aanmerkelijkbelangregime en in de pensioen- en lijfrentesfeer enkele aanvullende specifieke maatregelen voorgesteld. (...). De systematiek aangaande de conserverende aanslag bij grensoverschrijding in het aanmerkelijkbelangregime wordt op twee punten gewijzigd. Allereerst wordt voorgesteld de mogelijkheid te creëren de in de conserverende aanslag begrepen belasting kwijt te schelden voorzover er sprake is van een na de grensoverschrijding voorgedane waardedaling. De kwijtschelding wordt verleend op het moment van werkelijke vervreemding en is gelijk aan 25% van de waardedaling. Hiermee worden emigranten en niet-emigranten vanuit Nederlands nationaalrechtelijk perspectief in een gelijke positie gebracht. In samenhang met deze maatregel wordt de Wet IB 2001 (en het UBIB 2001) aangepast zodat de waardedaling tevens in de heffingssfeer kan worden vergolden. Ten tweede wordt voorgesteld de Invorderingswet 1990 te wijzigen zodat de eenzijdige voorkoming van dubbele belasting alleen nog maar van toepassing is in gevallen waarin sprake is van een grensoverschrijding naar een staat waarmee Nederland een verdrag heeft afgesloten dat voorziet in een aanmerkelijkbelang-voorbehoud conform het oude verdragsbeleid. Wat betreft de verdragen die voorzien in een aanmerkelijkbelangvoorbehoud conform het nieuwe verdragsbeleid wordt deze voorkoming van dubbele heffing op bilateraal niveau bereikt."

4.11. Over een eventuele waardedaling ná emigratie vermeldt de MvT:(26)
"Nederland stelt zich (...) op het standpunt dat het land van ontvangst deze waardedaling in aanmerking moet nemen. De waardedaling heeft zich immers gedurende het verblijf in die andere jurisdictie voorgedaan. Het Hof (HvJ EG; PJW) deelt deze zienswijze echter niet, als gevolg waarvan de Nederlandse systematiek aanpassing behoeft. Ik stel dan ook voor de kwijtscheldingsregeling in de Invorderingswet 1990 zodanig aan te passen dat het aan de autonome waardevermindering toe te rekenen bedrag aan verschuldigde belasting - door middel van kwijtschelding - niet wordt ingevorderd. Daarmee wordt bereikt dat een belastingplichtige aan wie een conserverende aanslag is opgelegd naar een hogere waarde dan de bij verkoop uiteindelijk gerealiseerde waarde op dezelfde wijze wordt behandeld als iemand die in overigens identieke omstandigheden verkeert, maar niet is geëmigreerd. Tegelijkertijd is een maatregel in de heffingssfeer benodigd om te voorkomen dat het verlies niet alleen in de invorderingssfeer kan worden vergolden maar ook - onder de voorwaarde dat sprake is van buitenlandse belastingplicht en heffingsbevoegdheid op basis van het verdrag - als een verlies uit aanmerkelijk belang in de heffingssfeer.
Daarnaast wordt een aanvullende wijziging in het huidige artikel 26 IW 1990 voorgesteld. In het huidige onderdeel b van het derde lid wordt geregeld dat Nederland - kort gezegd - niet overgaat tot invordering van (een deel van) de conserverende aanslag die is opgelegd op het moment van grensoverschrijding voor zover het land van ontvangst heft over de in de conserverende aanslag begrepen waardevermeerdering. Hiermee wordt eenzijdig dubbele heffing voorkomen. In de zaak Hughes de Lasteyrie du Saillant is het Hof ingegaan op een Franse bepaling die evenals artikel 26, derde lid, onderdeel b, IW 1990 voorzag in een eenzijdige voorkoming van dubbele heffing. Het Hof oordeelt dat deze Franse bepaling in de lijn ligt van de door de Franse regering aangevoerde antimisbruikbenadering en het streven naar claimbehoud ontkracht. Deze vaststelling van het Hof betekent naar mijn mening dat artikel 26, derde lid, onderdeel b, IW 1990 in beginsel zou moeten vervallen. Echter voor de bilaterale belastingverdragen ter voorkoming van dubbele belasting die voorzien in een aanmerkelijkbelangvoorbehoud conform het oude verdragsbeleid is de bepaling essentieel. Nederland verliest immers in dergelijke gevallen na 5 jaar de heffingsbevoegdheid maar kan nog tot en met het 10e jaar de conserverende aanslag invorderen, hetgeen tot dubbele heffing kan leiden. Het geheel laten vervallen van artikel 26, derde lid, onderdeel b, IW 1990 zou tot gevolg kunnen hebben dat Nederland door de mogelijk optredende dubbele heffing in strijd handelt met het internationale verdragenrecht. Ik stel dan ook voor dit risico te vermijden en, niettegenstaande de vaststelling van het Hof, de bepaling te handhaven voorzover sprake is van een grensoverschrijding naar een staat waarmee een bilateraal belastingverdrag ter voorkoming van dubbele belasting is afgesloten dat voorziet in een aanmerkelijkbelangvoorbehoud conform het oude verdragsbeleid."

C. Het belastingverdrag met Belgi? 1970 en het OESO-modelbelastingverdrag

4.12. Art. 3, paragraaf 2 (Algemene bepalingen) van het Verdrag met Belgi? 1970 bepaalde:
"Voor de toepassing van de Overeenkomst door elk van de Staten heeft, tenzij het zinsverband anders vereist, elke niet anders omschreven uitdrukking de betekenis welke die uitdrukking heeft volgens de wetten van die Staat met betrekking tot de belastingen die het onderwerp van de Overeenkomst uitmaken."

Art. 10 (Dividenden) van het Verdrag met België 1970 bepaalde, voor zover hier relevant:
"1. Dividenden betaald door een vennootschap die inwoner is van een van de Staten aan een inwoner van de andere Staat, zijn in die andere Staat belastbaar.
2. Deze dividenden mogen echter ook in de Staat waarvan de vennootschap die de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat
worden belast, maar de aldus geheven belasting mag niet hoger zijn dan:
1. (...).
2. 15 percent van het brutobedrag van de dividenden (...). (...)."

Art. 13 (Vermogenswinsten) van het Verdrag met België 1970 bepaalde, voor zover relevant:
"4. Voordelen verkregen uit de vervreemding van alle andere goederen dan die bedoeld in de paragrafen 1, 2 en 3, zijn slechts belastbaar in de Staat waarvan de vervreemder inwoner is.
5. De bepaling van paragraaf 4 tast niet aan het recht van Nederland overeenkomstig zijn wetgeving belasting te heffen op voordelen, die uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen - niet behorend tot het bedrijfsvermogen van een onderneming - in een vennootschap op aandelen die inwoner van Nederland is, worden verkregen door een natuurlijke persoon die inwoner van België is, de Nederlandse nationaliteit bezit en inwoner van Nederland is geweest in de loop van de vijf jaren voorafgaande aan de vervreemding van de aandelen of winstbewijzen, indien deze aandelen of winstbewijzen in de loop van het bedoelde tijdvak tot een aanmerkelijk belang in de zin van de Nederlandse belastingwetgeving hebben behoord. De belasting mag echter niet hoger zijn dan 20 percent."

Art. 22 (Overige inkomsten) van het Verdrag met België 1970 bepaalt:
"Bestanddelen van het inkomen van een inwoner van een van de Staten, waarop de voorgaande artikelen van deze Overeenkomst geen toepassing vinden, zijn slechts in die Staat belastbaar."

4.13. Art. 13, paragraaf 4, van het Verdrag met België 1970 luidt conform art. 13, paragraaf 5, (tot 2003: paragraaf 4) van het OESO-modelverdrag.(27) Het officiële commentaar bij art. 13 van het OESO-modelverdrag luidt, voor zover hier relevant, als volgt (tekst 2005, die slechts op ondergeschikte punten afwijkt van het OESO-Commentaar ten tijde van verdragsluiting 1963/1977):
"2. (...) the taxes on capital gains vary from country to country. (...). In a number of OECD Member countries, (...), capital gains are subjected to special taxes, (...), or general capital gains taxes, or taxes on capital appreciation (increment taxes).
3. The Article does not deal with the above-mentioned questions. It is left to the domestic law of each Contracting State to decide whether capital gains should be taxed and, if they are taxable, how they are to be taxed. (...).
4. It is normal to give the right to tax capital gains on a property of a given kind to the State which under the Convention is entitled to tax both the property and the income derived there from. (...)
5. The Article does not give a detailed definition of capital gains. (...)
6. Most States taxing capital gains do so when an alienation of capital assets takes place. Some of them, however, tax only so-called realized capital gains. Under certain circumstances, though there is an alienation no realized capital gain is recognized for tax purposes (e.g. when the alienation proceeds are used for acquiring new assets). Whether or not there is a realization has to be determined according to the applicable domestic tax law. No particular problems arise when the State which has the right to tax does not exercise it at the time the alienation takes place.
7. As a rule, appreciation in value not associated with the alienation of a capital asset is not taxed, since, as long as the owner still holds the asset in question, the capital gain exists only on paper. There are, however, tax laws under which capital appreciation and revaluation of business assets are taxed even if there is no alienation.
8. Special circumstances may lead to the taxation of the capital appreciation of an asset that has not been alienated. This may be the case if the value of a capital asset has increased in such a manner that the owner proceeds to the revaluation of this asset in his books. Such revaluation of assets in the books may also occur in the case of a depreciation of the national currency. (...).
9. Where capital appreciation and revaluation of business assets are taxed, the same principle should, as a rule, apply as in the case of alienation of such assets. It has not been found necessary to mention such cases expressly in the Article or to lay down special rules. The provisions of the Article as well as those of Articles 6, 7 and 21, seem to be sufficient (...).
12. The Article does not specify how to compute a capital gain, this being left to the domestic law applicable.
(...)
29. As regards gains from the alienation of any property other than that referred to in paragraphs 1,2, 3, and 4, paragraph 5 provides that they are taxable only in the State of which the alienator is a resident. This corresponds to the rules laid down in Article 22. (...)"

4.14. Het met het Nederlands Standaardverdrag 1987 (hierna: NSV) overeenstemmende art. 13, paragraaf 5, van het Verdrag met België 1970 is een uitzondering op de hoofdregel van de vijfde paragraaf (toewijzing aan de woonstaat). Dit aanmerkelijk-belangvoorbehoud, dat in veel van de door Nederland vóór 1997 gesloten bilaterale belastingverdragen voorkomt, stelt Nederland in staat om belasting te heffen over aanmerkelijk-belangwinsten op aandelen in Nederlands gevestigde vennootschappen behaald binnen vijf jaar na emigratie uit Nederland.

4.15. Ter gelegenheid van de parlementaire goedkeuring van het Verdrag met België 1970 legde de regering aan de Tweede Kamer een toelichtende nota(28) over, waarin over art. 13, paragraaf 5, onder meer wordt opgemerkt (blz. 2, rk, 3e al.):
"Ook in de betrekkingen met België kon deze bepaling, die zich richt tegen belastingvlucht, niet worden gemist."

4.16. In de Notitie 'Uitgangspunten van het beleid op het terrein van het internationaal fiscaal (verdragen)recht'(29) stelt de regering dat na de invoering van de conserverende aanslag voor emigrerende aanmerkelijk-belanghouders het aanmerkelijk-belangvoorbehoud voornamelijk dubbele belasting voorkomt:
"(...) de opname van een dergelijke verdragsbepaling [is] door Nederland altijd wenselijk bevonden uit een oogpunt van het bestrijden van misbruik en oneigenlijk gebruik. Het anti-misbruikkarakter van de verdragsbepaling blijkt onder meer uit het feit dat zij alleen toepassing vindt voor een beperkte periode na emigratie van de aanmerkelijkbelanghouder uit Nederland. (...). De oorspronkelijke achtergrond van de Nederlandse aanmerkelijkbelangbepaling is dat een emigrant pas na verloop van een aantal jaren na datum van emigratie uit Nederland een 'echte' inwoner is van het andere land; eerst na verloop van die termijn zou duidelijk zijn dat emigratie niet is ingegeven met het doel zijn aanmerkelijkbelangclaim relatief snel af te schudden. Echter, wanneer de Nederlandse nationale heffingsrechten onder het nieuwe wettelijke aanmerkelijkbelangregime reeds op het moment van emigratie worden veiliggesteld, kan het gevreesde oneigenlijke gebruik zich in wezen niet meer voordoen. Desondanks blijft opname in de door Nederland te sluiten belastingverdragen van een aanmerkelijkbelangbepaling van belang. Deze bepaling bevestigt nog eens dat ook in verdragsrelaties het heffingsrecht over de vermogenswinsten, gerealiseerd bij vervreemding van een aanmerkelijkbelangpakket, binnen een bepaalde periode na emigratie zijn toegewezen aan de vroegere woonstaat. Overigens wordt in de door Nederland op dit terrein voorgestelde verdragsbepaling, analoog aan de 10-jaarstermijn, geïntroduceerd bij de recente nationale wetswijzigingen in de aanmerkelijkbelangregeling, gestreefd naar een verlenging van de voorheen in die bepaling voorziene 5-jaarstermijn naar 10 jaar. (...). Bovendien voorkomt een aanmerkelijk belang bepaling dat belastingplichtige bij vervreemding van zijn aanmerkelijkbelangpakket binnen 10 jaar na emigratie wordt geconfronteerd met een situatie van dubbele belasting. (...)."

4.17. Het aanmerkelijk-belangvoorbehoud maakt het Nederland voorts mogelijk om de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang te effectueren.

D. Het huidige Verdrag met België (2001)

4.18. De na de herziening van het aanmerkelijkbelangregime per 1 januari 1997 door Nederland gesloten bilaterale belastingverdragen met onder meer Portugal, Indonesië, Polen en België bevatten een aanmerkelijk-belangvoorbehoud tot tien jaar na emigratie, dus overeenkomend met de nationaalrechtelijke volgtermijn voor een conserverende aanslag. Het huidige Verdrag met België 2001(30) bepaalt specifiek (art. 13, paragraaf 5) dat het aanmerkelijkbelang-voorbehoud slechts gemaakt wordt indien een conserverende aanslag is opgelegd terzake van emigratie van een aanmerkelijk-belanghouder met Nederlandse aandelen(31) zolang van de aanslag nog een bedrag open staat. Uit de officiële toelichting(32) bij art. 13, paragraaf 5, van het Verdrag met België 2001 volgt dat hiermee (alleen) de fiscale claim veilig wordt gesteld die een verdragsluitende Staat (Nederland) heeft op de niet-uitgedeelde winsten van in die Staat gevestigde vennootschappen die zijn gevormd in de periode waarin de aanmerkelijk-belanghouder in die Staat woonde.

E. Is de conserverende aanslag een treaty override?

4.19. Bij de herziening van het aanmerkelijkbelang-regime in 1997 heeft de regering het standpunt ingenomen dat een conserverende aanslag ten laste van de emigrerende aanmerkelijk-belanghouder over de latente aanmerkelijk-belangwinst geen schending van de door Nederland gesloten bilaterale belastingverdragen oplevert omdat de heffing aangrijpt op het laatste moment waarop de aanmerkelijk-belanghouder nog inwoner van Nederland is en een eventueel belastingverdrag dus nog niet van toepassing is.(33) Ook in casu betoogt de Staatssecretaris dat het belastbare feit zich voordoet in de binnenlandse periode zodat geen sprake is van een grensoverschrijdende situatie waarop het belastingverdrag zou kunnen zien.

4.20. Hoewel winstrealisatie in werkelijkheid ontbreekt (feitelijk gebeurt er niet meer dan een verhuizing), wordt het belastbare feit wetstechnisch inderdaad geconstrueerd op een tijdstip waarop de belanghebbende nog (net) inwoner van Nederland is, zodat betoogd kan worden, zoals de Staatssecretaris ook doet, dat alle (OESO-Modelconforme) bepalingen van de artt. 10(34), 13 en 22 van het Verdrag met België 1970 tot de conclusie voeren dat Nederland (nog) heffingsbevoegd is. Een vergelijkbare redenering ter zake van de Canadese exitbelasting heeft stand gehouden voor het Canadese Federal Court.(35)

4.21. Het betoog van de Staatssecretaris vooronderstelt dat Nederland als verdragspartner bevoegd blijft om eenzijdig en verdragsposterieur wettelijk een genietingsmoment te fingeren ter zake van ongerealiseerde meerwaarde onmiddellijk vóórdat het verdrag van toepassing zal worden dat Nederland zijn heffingsrechten deels of geheel zal ontnemen over de in werkelijkheid pas ná van-toepassing-wording van het verdrag te realiseren meerwaarde. Over deze vooronderstelling wordt in de literatuur verschillend gedacht.(36) Soortgelijke discussie bestaat ter zake van de conserverende aanslag voor de emigrant met fiscaal gefacilieerd opgebouwde pensioenaanspraken(37) of met een fiscaal gefacilieerd opgebouwde lijfrente-aanspraak. Ik zal mij hieronder beperken tot de conserverende aanslag bij emigratie van een aanmerkelijk-belanghouder. Ik ga evenmin in op exitheffingen voor emigrerende ondernemers of rechtspersonen waarvoor geen uitstel van betaling wordt verleend, zoals die vervat in de artt. 3.60 en 3.61 Wet IB 2001 en de artt. 15c en 15d Wet Vpb 1969.

F. Het BRK-a.b.-emigrantarrest

4.22. In het BRK-a.b.-emigrantarrest(38) oordeelde u dat oplegging van een conserverende aanslag aan een naar een ander Koninkrijksland emigrerende aanmerkelijk-belanghouder niet onverenigbaar is met art. 12 (vermogenswinsten op aandelen) van de Belastingregeling voor het Koninkrijk(39) (BRK; tekst 1997). Art. 12, lid 1, BRK luidt voor wat betreft de vervreemding van aandelen conform art. 13 OESO-modelverdrag. Art. 12, lid 2, BRK bevat een in de tijd onbeperkt aanmerkelijk-belangvoorbehoud.(40) De belanghebbende in het BRK-a.b.-emigrantarrest hield alle aandelen in E BV en emigreerde eind 1997 naar Curacao. In de definitieve aanslag 1997 begreep de Inspecteur een fictief vervreemdingsvoordeel ex art. 20a, lid 6, onderdeel i, Wet IB 1964, waarvoor ex art. 25, lid 6, IW 1990 uitstel van betaling werd verleend.

4.23. Mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout is in zijn conclusie in die zaak reeds ingegaan op de vraag naar de verenigbaarheid van de conserverende aanslag met belastingverdragen en de BRK. Zijns inziens grijpt de exitheffing van aanmerkelijk-belanghouders pas aan bij de (eventuele) latere vervreemding van de aandelen en bestaat tot aan dat latere moment slechts een louter conservatoire situatie. Het belastbare feit doet zich zijns inziens pas voor bij die eventuele vervreemding en niet reeds bij emigratie.(41) Uit onderdeel 3.15 van de conclusie volgt dat indien u hier anders over zou mogen denken, er naar zijn mening evenwel geen sprake is van treaty override:(42)
"-3.11. (...). De regeling [van art. 20a, lid 6, onderdeel i, Wet IB 1964, en de artt. 25, lid 6, en 26, lid 2, Invorderingswet; PJW] strekt in essentie ertoe een opeisbare belastingvordering te doen ontstaan indien en zodra de geëmigreerde aanmerkelijk-belanghouder zich van zijn aandelen ontdoet, en dan nog alleen indien deze vervreemding plaatsvindt binnen tien jaren na vertrek. (...). Goed beschouwd knoopt de exitheffing aan bij het feit van de vervreemding van de aandelen, en is er vóór die tijd sprake van een louter conservatoire fase waarin de mogelijke rechten van de fiscus worden veiliggesteld.
-3.12. Het voorgaande voert mij tot de opvatting dat voor de toepassing van een verdragsbepaling overeenkomend met artikel 13 van het OESO-modelverdrag moet worden aangenomen, dat de artikelen 20a, lid 6, Wet IB 1964, 25, lid 6, en 26, lid 2, Invorderingswet 1990 voorzien in een belastingheffing ter zake van voordelen die door een inwoner van de andere verdragsstaat zijn verkregen uit de vervreemding van roerende zaken (aanmerkelijk-belangaandelen). In deze gedachtegang vindt de 'heffing' van de belasting waarop de verdragsbepaling het oog heeft niet plaats bij het opleggen van de conserverende aanslag, doch bij het beëindigen van het uitstel van betaling. De consequentie hiervan is dat de beoordeling of de exitheffing in strijd komt met een belastingverdrag waarin Nederland partij is, dient te geschieden naar het tijdstip waarop de aandelen daadwerkelijk zijn vervreemd.
(...).
-3.15. Indien de exitheffing voor aanmerkelijk-belanghouders niet afhankelijk zou zijn van een echte vervreemding van de aandelen binnen tien jaren na vertrek uit Nederland - zoals in het oorspronkelijke voorstel voor de Wet van 13 december 1996 - was mijn afweging anders uitgevallen. Dan had de belastingheffing daadwerkelijk aangegrepen bij het vertrek uit Nederland en had een eventueel belastingverdrag met de nieuwe woonstaat van de aanmerkelijk-belanghouder ook naar mijn mening niet aan de orde kunnen komen. (...)."

4.24. U overwoog:
"-3.3.1. (...). De gehele regeling komt erop neer dat de belasting met name betaald moet worden indien binnen de tienjaarsperiode de desbetreffende aandelen worden vervreemd. Hierdoor wordt de vraag opgeroepen of de regeling, hoewel deze de waardestijging van de aandelen belast op een tijdstip gelegen voor de emigratie van de aandeelhouder, dus op een tijdstip waarop de BRK voor hem nog niet geldt, in strijd komt met artikel 12 van de BRK, welke bepaling de heffing over voordelen uit vervreemding van aandelen genoten door een natuurlijk persoon in beginsel toewijst aan het woonland.
-3.3.2. Artikel 12 van de BRK laat toe dat Nederland tot het moment waarop een aanmerkelijkbelanghouder van Nederland naar de Nederlandse Antillen emigreert heft over waardestijgingen van de desbetreffende aandelen tot dat tijdstip. Dit wordt niet anders nu ter zake van het op de aanslag verschuldigde bedrag uitstel van betaling kan worden verleend, onder meer tot op het moment waarop de aandelen worden vervreemd. Derhalve kan niet gezegd worden dat de regeling de BRK uitholt. De eerste klacht faalt mitsdien in zoverre."

4.25. Hieruit volgt dat u de verenigbaarheid van de conserverende heffing met art. 12 BRK beoordeelt naar het intern-wettelijke fictieve genietingsmoment (vlak vóór emigratie) en niet naar het moment van beëindiging van het uitstel van betaling, zoals mijn voormalig ambtgenoot bepleitte. Daaruit zou vervolgens kunnen worden afgeleid dat u de Nederlandse conserverende exitheffing ten laste van emigrerende aanmerkelijk-belanghouders evenmin in strijd acht met bilaterale belastingverdragen die OESO/NSV-conform luiden. Het belastbare feit voor de exitheffing wordt immers intern-wettelijk in de tijd geplaatst vóórdat de a.b.-houder inwoner van de andere Verdragstaat wordt, dus op een moment waarop het Verdrag formeel nog niet van toepassing is. Dit standpunt wordt ingenomen door onder meer Van Raad,(43) Peters,(44) Meussen(45) en Rijkers, welke laatste het BRK-a.b.-emigrantarrest als volgt becommentarieerde in BNB:
-2. In de omschrijving van de Hoge Raad klinkt door dat het feit dat de aanslag wordt opgelegd op een tijdstip waarop de belastingplichtige nog inwoner van Nederland is, verhindert dat sprake zou kunnen zijn van `treaty override'. Dit argument wordt ook door andere landen als eerste verdedigingslinie naar voren geschoven.(46) (...).
-3.(...). Toch kan men er niet omheen dat inkomenscategorieën die vermogenswinsten bestrijken (zoals in Nederland het aanmerkelijk belang, de winst uit onderneming en het resultaat uit overige werkzaamheden) steunen op de gedachte dat het economisch belang bij waardemutaties beslissend is voor de inkomenskwalificatie. (...). De heffing op bepaalde niet-realisatiemomenten is de afronding van een inkomenscategorie die alle voor- en nadelen omvat. Indien een land deze categorie?n zou (gaan) belasten op basis van de jaarlijkse vermogensvermeerdering zou niemand spreken over een exitheffing. De gedachte aan treaty override zou waarschijnlijk niet eens opkomen.
-4. (...). Het [OESO-]commentaar [bij art. 13] geeft met zoveel woorden aan dat art. 13 geen gedetailleerde definitie geeft van vermogenswinsten. Het geeft aan dat sommige landen niet slechts bij vervreemding heffen, maar ook bij herwaardering in de boeken. Het commentaar wijst er verder op dat het artikel niet specificeert hoe de vermogenswinst moet worden berekend. Wanneer de bevoegdheid tot heffing over vermogenswinsten is toegewezen aan het woonland ligt het daarom in de rede de temporele dimensie van de toewijzing in acht te nemen. Uit het wezen van het inkomensbegrip, zoals hiervoor beschreven onder punt 3, volgt dat vermogensmutaties vóór emigratie `thuishoren' in het emigratieland en vermogensmutaties ná emigratie in het immigratieland. (...)."

4.26. Peters betoogt naar aanleiding van uw arrest:(47)
"(...). De BRK is weliswaar geen op het OESO-modelverdrag gebaseerd belastingverdrag, maar ik zie geen reden waarom de Hoge Raad met betrekking tot het vermogenswinstartikel van een dergelijk verdrag anders zou oordelen. Naar mijn mening acht de Hoge Raad, gezien de bewoordingen van het arrest, evenwel niet van belang aan welk land de heffing zou zijn toegewezen bij een daadwerkelijke vervreemding na emigratie. Hij overweegt immers dat de emigratieheffing geen uitholling oplevert omdat art. 12 BRK heffing door Nederland tot het emigratiemoment toelaat en dat de mogelijkheid van betalingsuitstel dat niet anders maakt. Met andere woorden: nu de BRK Nederland niet verhindert op het laatste moment van binnenlandse belastingplicht een onmiddellijk invorderbare aanslag op te leggen, mag een conserverende aanslag met betalingsuitstel ook. Deze benadering ligt temeer voor de hand nu de Hoge Raad spreekt over "art. 12 van de BRK" en dus niet het tweede lid noemt, terwijl Nederland alleen op grond van het in dat lid opgenomen aanmerkelijkbelangvoorbehoud een heffingsrecht na emigratie kan toekomen. Voorts was in de procedure niet komen vast te staan of de vennootschap in Nederland was gevestigd, hetgeen vereist is voor de toepassing van art. 12, tweede lid, BRK."

4.27. Andere schrijvers menen daarentegen dat HR BNB 2004/257 alleen over BRK-toepassing gaat en niet over bilaterale belastingverdragen (met een aanmerkelijk belangvoorbehoud korter dan tien jaar).(48) Zij betogen dat de intern-wettelijke invoering van de exitheffing niet leidde tot eenzijdige wijziging van de Nederlandse heffingsrechten onder de BRK omdat Nederland ex art. 12, lid 2, BRK reeds in de tijd onbeperkte heffingsrechten had ingeval van Nederlandse aandelen. Dat is niet het geval onder de meeste bilaterale belastingverdragen, met name niet onder het Verdrag met België 1970. Tegen dit op zichzelf steekhoudende betoog pleit (i) dat in HR BNB 2004/257 niet vaststond dat het om Nederlandse aandelen ging,(49) zodat dit voor u kennelijk niet ter zake deed, en (ii) dat de invordering van een conserverende aanslag zich uitstrekt tot meer gevallen dan die welke bestreken worden door art. 12, lid 2, BRK.

4.28. Onze belanghebbende verwijst in zijn cassatieverweerschrift naar een publicatie van Kemmeren,(50) waarin nog twee argumenten worden gegeven voor de opvatting dat de conserverende exitheffing ondanks HR BNB 2004/257 in strijd is met (vóór 1997 gesloten) belastingverdragen:
"[1] Bij belastingverdragen staan bij voortduring rechten en plichten tussen staten tegenover elkaar. (...). Een belastingverdrag is in tegenstelling tot de BRK een verdrag (een "treaty") in de zin art. 2, eerste lid, onderdeel a, Verdrag van Wenen inzake verdragenrecht (hierna: Verdrag van Wenen) (...). De goede trouw bij de ten uitvoerlegging van een belastingverdrag [art. 26 Verdrag van Wenen] en het verbod om zich met een beroep op nationale belastingwetten te onttrekken aan de ten uitvoerlegging van een belastingverdrag [art. 27 Verdrag van Wenen] houdt mijns inziens ook in dat staten geen nationale belastingwetgeving mogen invoeren die toepassing van een belastingverdrag frustreert. (...).
[2] BRK is lex specialis waarop eenzijdige inbreuk mogelijk is; bij belastingverdragen niet. (...). [van het maken van een inbreuk op de BRK is in wezen geen sprake omdat] art. 20, zesde lid, aanhef en onderdeel i, Wet IB 1964 met ingang van 1 januari 1997 in werking is getreden en (...) op diezelfde datum het aangepaste art. 12 BRK in werking is getreden, zodat hier van gelijktijdigheid sprake is. (...)."

4.29. Hoewel in veel (materieelrechtelijke) opzichten wél vergelijkbaar met bilaterale belastingverdragen, is de BRK inderdaad staatsrechtelijk niet erg vergelijkbaar met volkenrechtelijke verdragen, waarvoor het Weense Verdragenverdrag en de bepalingen van de artt. 93 en 94 van de Grondwet gelden. De BRK is een Rijkswet, en noch de Grondwet, noch het Statuut voor het Koninkrijk bepalen dat een Rijkswet ingeval van onverenigbaarheid met een landswet zoals de Wet IB 1964 rechtstreekse werking heeft en vóórgaat op de landswet.(51) Doordat de invoering van de Nederlandse exitheffing en de herziening van de BRK gelijktijdig plaatsvonden (1 januari 1997) en zij beide als specifiek ten opzichte van elkaar gezien kunnen worden, helpen de algemene conflictregels lex posterior... en lex specialis.... ons in casu ook niet veel verder: met Kemmeren kan betoogd worden dat voor wat betreft de conserverende heffing niet de BRK, maar de landswet de lex specialis is. Door dit ontbreken van duidelijke posterioriteit en specialiteit van de landswet ten opzichte van de Rijkswet of andersom, kan in casu uw arrest van 4 april 1990, nr. 25 934, na conclusie Van Soest, BNB 1990/156, FED 1990/371, niet als precedent gelden. In dat arrest paste u de BRK stilzwijgend als lex specialis toe met directe werking en voorrang boven de onverenigbare landswet op de inkomstenbelasting 1964.

4.30. Het antwoord op de vraag of de conserverende exitheffing in volkenrechtelijke verhoudingen een treaty override inhoudt, kan mijns inziens daarom niet worden afgeleid uit het niet op volkenrechtelijke, maar op Rijksverhoudingen gebaseerde arrest HR BNB 2004/257.

G. De fictieve inkomsten-arresten

4.31. Het Hof heeft zijn oordeel dat de conserverende exitheffing een (potentiële) eenzijdige uitbreiding van Nederlandse heffingsrechten inhoudt mede gebaseerd op uw arresten over de (niet-)doorwerking van inkomensficties naar belastingverdragen (hierna: de fictieve inkomsten-arresten). Het Hof gaat er daarbij kennelijk van uit dat A NV feitelijk in Nederland was gevestigd, zonder nochtans feitelijk vast te stellen waar zij gevestigd was. Het procesdossier wijst in andere richting dan Nederland.(52) Mogelijk is A naar Nederlands recht opgericht, maar daarover geeft het procesdossier geen uitsluitsel. Mogelijk ook was op A - wegens zetelverplaatsing korter dan vijf jaar geleden - de vestigingsplaatsfictie van art. 49, lid 4, Wet IB 1964 (thans art. 7.5, lid 6, Wet IB 2001) jo. art. 4 Verdrag met België 1970 van toepassing, maar daaromtrent heeft het Hof niets vastgesteld. Hoe dan ook, anders dan het Hof overwoog (r.o. 4.1.2), lijkt art. 13, paragraaf 5, Verdrag met België 1970 niet van toepassing te zijn bij gebreke van een a.b. in een vennootschap die in Nederland is gevestigd. Is A noch in België, noch in Nederland gevestigd, dan is, anders dan het Hof overwoog (r.o. 4.2.1.2), art. 10 (dividenden) Verdrag met België 1970 evenmin van toepassing.(53) Eventuele invordering van de conserverende aanslag geschiedt dan buiten de werkingssfeer van die twee bepalingen, maar daarmee niet buiten de werkingssfeer van het verdrag, want art. 13, paragraaf 4, wijst vermogenswinst van een inwoner van België op een aanmerkelijk belang in een niet-Nederlandse vennootschap toe aan België. De fictief-loonarresten zijn dus toch van belang: ook indien A op de Antillen is gevestigd voor verdragsdoeleinden, beïnvloedt Nederland de Verdragstoewijzing van nog te realiseren vermogenswinsten van een inwoner van België.

4.32. De eerste fictieve-inkomstenarresten waren twee arresten van 5 september 2003(54) over de verdragskwalificatie van fictief loon van een in België wonende directeur-grootaandeelhouder die had afgezien van zijn arbeidsbeloning jegens 'zijn' B.V. (art. 12a Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964). U overwoog in de twee vrijwel identieke zaken:
"-3.4.1. De artikelen 15 en 16 van het Verdrag kennen Nederland heffingsrecht toe over inkomsten verkregen door een inwoner van België uit een in Nederland uitgeoefende dienstbetrekking of bestuurdersfunctie. Artikel 12a van de Wet kan ertoe leiden - en het doet dat in het onderhavige geval - dat ten laste van die inwoner als inkomsten uit dienstbetrekking in Nederland worden belast inkomsten die op het moment van heffen niet daadwerkelijk door hem als werknemer zijn verkregen. Dit wettigt op zichzelf nog niet reeds de gevolgtrekking dat Nederland voor situaties die door het Verdrag worden bestreken, zijn heffingsrecht uitbreidt buiten de grens die het Verdrag daaraan stelt. Indien bepaalde inkomsten naar hun aard, zoals die bepaald wordt door de bron waaruit zij ontstaan, aan Nederland ter heffing zijn toegewezen, laat artikel 3, par. 2, van het Verdrag Nederland de ruimte om, onder de voorbehouden welke in die bepaling worden genoemd, in verhoudingen welke door het Verdrag worden bestreken die inkomsten te belasten volgens Nederlandse wettelijke bepalingen met betrekking tot de wijze van heffing, de bepaling van het tijdstip waarop die inkomsten in aanmerking worden genomen, de bepaling van hun omvang en de wijze van hun berekening. Binnen dat kader kan er ook ruimte zijn voor het toepassen van nationale bepalingen waarbij de wetgever zich bedient van forfaits of ficties.
-3.4.2. Anders wordt het indien door wetsduiding of door het gebruik van ficties de nationale wetgever inkomsten die naar hun aard volgens het Verdrag onder een bepaald verdragsartikel vallen dat die inkomsten niet aan Nederland ter heffing toewijst, bestempelt tot inkomsten die, zo de nationale duiding ook voor de toepassing van het Verdrag zou gelden, onder de omschrijving van een ander verdragsartikel komen te vallen dat die inkomsten wel aan Nederland ter heffing toewijst. Voor een duiding met een dergelijk effect laat artikel 3, par. 2, van het Verdrag geen ruimte, omdat daarmee de werking van het Verdrag eenzijdig zou worden gewijzigd.
-3.4.3. In het onderhavige geval gaat het om het heffen van belasting over inkomsten die niet daadwerkelijk zijn verkregen en die, indien zij in de toekomst alsnog worden verkregen, als dividend of vermogenswinst kunnen toevloeien aan de ontvanger. Daarmee brengt de fictie, nu het Verdrag voor inkomsten uit dienstbetrekking andere toewijzingsregels kent dan voor dividend en vermogenswinst, potentieel een verschuiving teweeg in de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen Nederland en België, welke is gebaseerd op het onderscheid naar de aard van de inkomsten. Derhalve laat het Verdrag een op die fictie gebaseerde heffing niet toe.
-3.4.4. (...). Zoals wordt vermeld in aantekening 13 van het Commentaar op artikel 3 van het model, heeft een bepaling als neergelegd in par. 2 van artikel 3 ten doel een bevredigend evenwicht te scheppen tussen enerzijds de behoefte de `permanency of commitments' van de verdragsluitende staten te verzekeren, opdat wordt voorkomen dat een staat het Verdrag gedeeltelijk buiten werking stelt door posterieure aanpassing in de nationale wet van termen die in het Verdrag niet zijn gedefinieerd, en, anderzijds, de behoefte het Verdrag praktisch toepasbaar te houden door afhankelijkheid van achterhaalde begrippen te vermijden. Aan het eerstbedoelde gezichtspunt, dat uitdrukking heeft gevonden in het voorbehoud dat refereert aan het zinsverband ofwel de context, wordt tekort gedaan indien het beginsel van wederkerigheid, waarop het Verdrag is gebaseerd, geen fundament meer heeft in de nationale wetgevingen die mede de context vormen waarin het Verdrag moet functioneren (vgl. aantekening 12 van het voormelde Commentaar op artikel 3, par. 2). Een eenzijdige posterieure wijziging van de nationale wetgeving als hier aan de orde, die geen equivalent heeft in de nationale wetgeving van de andere verdragsluitende partij, kan dan ook niet krachtens haar eigen rechtvaardigingsgrond een verschuiving in de bij het sluiten van het Verdrag overeengekomen verdeling van de heffingsbevoegdheid legitimeren."

4.33. Op dezelfde dag wees u het Singapore-arrest,(55) betreffende een inwoner van Singapore die zijn pensioenaanspraak liet afkopen voor zover betrekking hebbend op buiten Nederland vervulde dienstbetrekking. Daardoor werd naar Nederlands belastingrecht ook het niet-afgekochte (Nederlandse) deel van de aanspraak geacht genoten te zijn (art. 11c, lid 1, onderdeel b, Wet LB 1964). U achtte de Nederlandse heffing onverenigbaar met het belastingverdrag tussen Nederland en Singapore van 1971:
"-3.5. Aangezien een tussen twee staten gesloten overeenkomst, zoals ook in artikel 31 van het Verdrag van Wenen van 23 mei 1969, Trb. 1977, 169, is neergelegd, te goeder trouw moet worden uitgelegd, kan een in een dergelijke overeenkomst opgenomen bepaling waarbij een staat aan de andere staat bij uitsluiting het recht verleent tot het belasten van een som die wordt toegekend ter afkoop van pensioenaanspraken, niet worden uitgehold of ontgaan door het opnemen in de wetgeving van die eerste staat van een bepaling die de heffing over een uitkering, toegekend voor of in verband met de afkoop van pensioenaanspraken, vervangt door een bepaling krachtens welke tot het te belasten inkomen of te belasten loon wordt gerekend de waarde van de pensioenaanspraken op het moment dat onmiddellijk voorafgaat aan het tijdstip waarop die aanspraken worden afgekocht. Dat geldt in het onderhavige geval ook ten aanzien van de heffing over het gedeelte van de pensioenaanspraken dat niet is afgekocht, omdat zowel pensioentermijnen als afkoopsommen ter heffing zijn toegewezen aan Singapore. De toepassing van artikel 11c van de Wet dient derhalve als strijdig met het bepaalde in artikel 18, lid 1, van het Verdrag achterwege te blijven."

4.34. Uit deze arresten volgt dat u voor wat betreft de toewijzingsregels van een belastingverdrag een tamelijk statische interpretatie voorstaat: uitgangspunt is de materiële toewijzingsbedoeling van de Staten ten tijde van de sluiting van het belastingverdrag. Weliswaar moet afhankelijkheid van achterhaalde nationaalrechtelijke begrippen vermeden worden en is in zoverre een dynamische interpretatie geboden om tot zinvolle resultaten te komen, maar steeds moet daarbij - bij ontbreken van posterieure aanwijzingen van andere bedoelingen van de partijen - de oorspronkelijke verdeling(sbedoeling) van de partijen richtlijn zijn, zodat onaanvaardbaar is een 'eenzijdige wijziging van de werking van het verdrag' door verdragsposterieure introductie van genietingsficties die aan de andere Staat toegewezen inkomsten - al dan niet bij voorbaat - de eigen jurisdictie in trekken. (Nog) niet-genoten inkomsten mogen op zichzelf wel bij eenzijdige wetsfictie geacht worden genoten te zijn, óók voor de toepassing van het Verdrag, mits ook de (latere) werkelijke genieting van de desbetreffende (soort) inkomsten is toegewezen aan de fingerende Staat die de heffing aldus bij voorbaat naar zich toe trekt.

4.35. Uit de geciteerde fictief-loonarresten blijkt dat, ook indien (nog) niet duidelijk is welke (verdrags)kwalificatie aan de nog toekomstige werkelijke inkomsten zal toekomen, maar wél duidelijk is dat die kwalificatie toewijzing aan de andere Staat kan inhouden, de goede verdragstrouw en de strekking van art. 3, lid 2, van een OESO-gemodelleerd Verdrag Nederland verhinderen het heffingsrecht eenzijdig bij voorbaat naar zich toe te trekken met voorbijgaan aan die wellicht tot andere toewijzing leidende kwalificatie.

4.36. In de geciteerde arresten ging het om een inwoner van de andere verdragstaat met (fictieve) inkomsten uit Nederlandse bron. In onze zaak gaat het om een inwoner van Nederland die echter onmiddellijk na het gefingeerde genietingsmoment verdragsinwoner van België zal zijn, in welk land zich het werkelijke genietingsmoment zal afspelen (althans niet in Nederland). De Staatssecretaris betoogt dat de fictieve-inkomstenarresten slechts zien op eenzijdige uitbreiding van heffingsrechten ten opzichte van Staten die inwonerstaat zijn, welk geval zich in casu niet voordoet: de belanghebbende was inwoner van Nederland en niet van België ten tijde van het belastbare feit. De belanghebbende weerspreekt dit betoog(56) en beroept zich op uw arrest van 13 mei 2005, nr. 39 144, BNB 2005/232, met conclusie Wattel en met noot Kavelaars, stellende dat u in dat arrest
"(...) geen probleem [ziet] om het belastingverdrag toe te passen, ondanks het feit dat ook in de desbetreffende situatie het heffingsmoment door de Nederlandse wetgeving wordt gelegd direct voorafgaand aan het moment van emigratie. Hof Arnhem had echter in deze zaak geoordeeld dat met betrekking [tot] de waarde van de aanspraak, die tot het loon uit vroegere dienstbetrekking wordt gerekend op een tijdstip dat de DGA nog een binnenlands belastingplichtige is, van een grensoverschrijdende situatie nog geen sprake is en dat daarom het verdrag daarop niet van toepassing is (vergelijk uw arrest van 24 oktober 2003, nr. 37 565, BNB 2004/257 (...)."

4.37. Het bedoelde arrest BNB 2005/232 betrof evenals het Singapore-arrest de verdragskwalificatie van nationaalrechtelijke fictieve genieting van pensioenaanspraken, maar anders dan in de Singapore-zaak, was Nederland op het internrechtelijke genietingsmoment (onmiddellijk voorafgaand aan emigratie) zowel woonstaat als bronstaat (de emigratie van de directeur-grootaandeelhouder hield tevens de zetelverplaatsing van de pensioen-B.V. in die de genietingsfictie in werking deed treden). Ik concludeerde in die zaak dat de belanghebbende op grond van de goede verdragstrouw als inwoner van België moest worden beschouwd omdat bij toetsing aan de 'good faith' van art. 31 van het Weense Verdragenverdrag geen relevant verschil bestaat tussen (i) eenzijdige wijziging van een onwelgevallige kwalificatie indien woonland en bronstaat reeds van elkaar verschillen (de Singapore-zaak) en (ii) het eenzijdig verdragsposterieur bij voorbaat verhinderen dat die onwelgevallige verdragstoewijzing van toepassing zou kunnen worden:
"-6.9. Het komt mij voor dat het niet mag uitmaken hoe een verdragspartner technisch precies 'eenzijdig de werking van het verdrag wijzigt,' noch dat een verdragspartner niet zozeer eenzijdig de toewijzing wijzigt, als wel een onwelgevallige toewijzing bij voorbaat frustreert door op basis van verdragsposterieur kunst- en vliegrecht alvast te heffen vlak vóór het verdrag van toepassing zal worden, hoewel vast staat dat het desbetreffende pensioenvoordeel pas (werkelijk) genoten zal worden nádat de onwelgevallige verdragtoewijzing van toepassing zal zijn. Ik meen daarom dat het verdrag van toepassing geacht moet worden op onze casus, ondanks het eenzijdig fictief buiten het temporele verdragsbereik construeren van een genietingsmoment. (...).
-6.17. (...). De in art. 11c, lid 1, letter a, Wet LB 1964 gedefinieerde (fictieve) inkomsten vallen naar hun aard (pensioenaanspraak) na emigratie onder het pensioenartikel van het belastingverdrag (toewijzing aan België). Die toewijzing bij Verdrag, waarbij Nederland aan België bij uitsluiting het recht heeft verleend tot het belasten van pensioenachtige verschijnselen, wordt bij voorbaat uitgehold of ontgaan door een eenzijdige Nederlandse bepaling (...) die de pensioenaanspraak niet slechts onder het verdragspensioenartikel beoogt uit te definiëren, maar zelfs onder het verdrag als geheel probeert weg te halen door hem in strijd met de materiële werkelijkheid waarvan de verdragspartners uitgingen bij het sluiten van het verdrag, nationaalrechtelijk als genoten aan te merken op het moment dat onmiddellijk voorafgaat aan het tijdstip waarop het verdrag door de emigratie van de aandeelhouder op voor Nederland onwelgevallige wijze van toepassing dreigt te worden."

4.38. U overwoog als volgt:
"-3.4. In het heden gewezen arrest van de Hoge Raad in de zaak met nummer 39 610, waarvan een afschrift in geanonimiseerde vorm aan dit arrest is gehecht, is beslist dat de toepassing van artikel 11c, lid 1, letter a, van de Wet LB, ten aanzien van de gerechtigde tot een pensioenaanspraak die inwoner is van België, in strijd is met artikel 18 van het Verdrag. Er is geen reden in het onderhavige geval, waarin belanghebbende op hetzelfde tijdstip als waarop de zetel van A B.V. naar België is verplaatst inwoner van België is geworden, anders te oordelen. Immers niet kan worden gezegd dat hij op het moment van de zetelverplaatsing van A B.V. nog in Nederland en niet reeds in België woonde. Blootstelling van belanghebbende aan de toepassing van vermelde bepaling van de Wet LB komt onder deze omstandigheid dan ook in strijd met de goede trouw die in acht genomen moet worden bij de uitleg en toepassing van artikel 18 van het Verdrag. Immers, dat artikel wijst, voorzover hier van belang, het recht tot belastingheffing over pensioenen en andere soortgelijke beloningen ter zake van een vroegere dienstbetrekking die worden betaald aan een inwoner van België, bij uitsluiting toe aan België."

Duidelijk is dat u de belanghebbende in die zaak voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van België, althans niet van Nederland aanmerkte, kennelijk omdat zijn verhuizing naar België de zetelverplaatsing van de pensioen-B.V. naar België veroorzaakte, zodat die verhuizing (en daarmee zijn Belgische inwonerschap) in de tijd in elk geval niet ná het fictieve afkoopmoment viel. Dit zo zijnde, achtte u vervolgens (dus ná vaststelling van de Belgische woonplaats van de natuurlijke persoon) eenzijdige jurisdictieverschuiving ter zake van het pensioen in strijd met de goede verdragstrouw. Aldus lijkt het arrest in wezen niet te verschillen van het eerdere Singapore-arrest; er valt niet zoveel uit op te maken voor wat betreft de vraag of het construeren van een belastbaar feit onmiddellijk vóór het van toepassing worden van het Verdrag (vóór het Belgische inwonerschap) op zichzelf al in strijd is met de goede verdragstrouw.

4.39. Niettemin volgt uit de boven geciteerde rechtspraak dat Nederland niet, zonder in strijd met het Verdrag te komen, nationale belastingwetgeving kan invoeren die toepassing van een belastingverdrag frustreert. Ik meen dat dit geldt zowel voor Nederland als woonstaat als Nederland als bronstaat, en ook voor gevallen waarin Nederland verdragsposterieur een belastbaar feit creëert vlak vóór het belastingverdrag van toepassing zal worden teneinde verwachte onwelgevallige verdragstoewijzing bij voorbaat te frustreren. In het boven genoemde BRK-a.b.-emigrantarrest BNB 2004/257 toetste u dan ook wel degelijk aan de BRK.

H. Toepassing

4.40. Onderzocht moet dus worden of tekst en context van (art. 13 van) het Verdrag met België 1970 zich verzetten tegen heffing over ongerealiseerde aanmerkelijk-belangwinsten die - indien gerealiseerd - pas gerealiseerd zullen worden ná emigratie naar de andere Staat. De verdragscontext wordt volgens het officiële commentaar bij het OESO-Modelverdrag (par. 12 bij art. 3) in het bijzonder bepaald door (i) de intenties van de partijen ten tijde van de verdragsluiting en (ii) het nationale recht van de andere Staat (reciprociteit). Emigratie als fictieve vervreemding en belastbaar feit bestond niet ten tijde van de verdragsonderhandelingen, noch ten tijde van de verdragsluiting (1970), zodat geen sprake was van reciprociteit van wetgeving. De parlementaire toelichtingen bij de goedkeuringswetten ter zake van het Verdrag bieden geen gezichtspunten met betrekking tot de vraag welke bedoeling de Verdragsluitende partijen zouden hebben gehad als zij zich de casus zouden hebben voorgesteld. De verwijzing naar de bedoelingen van de Verdragsluitende partijen brengt wel mee dat de context van de toewijzingsbepalingen mede bepaald wordt door de wetgeving van beide Staten ten tijde de verdragsluiting en door het OESO-modelverdrag en het Commentaar zelf indien dat model als uitgangspunt bij de verdragsluiting heeft gediend. Volgens HR 2 september 1992, nr. 27 252, BNB 1992/379, met conclusie Verburg en noot Wattel, is het officiële OESO-Commentaar bij (in casu) het 1963/1977-Model 'van grote betekenis' bij de uitleg van het Verdrag.

4.41. De tekst van art. 13, paragraaf 4, van het Verdrag met België 1970 (en die van het OESO-Model 1963) suggereert dat de Verdragsluiters ervan uitgingen dat slechts één Staat heffingsbevoegd is, en pas heft ten tijde van (werkelijke) vervreemding ("voordelen verkregen uit de vervreemding van ...."; "gains from the alienation of ..."). De belanghebbende verwijst(57) naar Kemmeren,(58) die betoogt dat fictieve vervreemding geen vervreemding in de zin van deze verdragsbepaling inhoudt:
"Het wezenskenmerk van het begrip "vervreemding" is dat een vermogensbestanddeel van het vermogen van de ene persoon overgaat in het vermogen van een ander.(59) Bij emigratie van een aanmerkelijkbelanghouder is daarvan geen sprake. (...). Met de introductie van deze fictieve "vervreemding" gecombineerd met een fictief genietingmoment direct voorafgaand aan het ophouden van de binnenlandse belastingplicht wordt door Nederland op kunstmatige wijze eenzijdig een heffingsrecht naar zich toegetrokken. Zowel belastingverdragsbepalingen inzake vermogenswinsten vergelijkbaar met art. 13 OESO-modelverdrag als het Nederlandse voorbehoud inzake aanmerkelijk belang aandelen zoals neergelegd in art. 13, vierde lid, NSV sluiten namelijk aan bij het begrip "vervreemding" waarbij het dient te gaan om het verdwijnen van de aanmerkelijk belang aandelen uit het vermogen van de vervreemder. Pas als er sprake is van een dergelijke rechtshandeling heeft Nederland op grond van het aanmerkelijkbelangvoorbehoud een heffingsrecht; anders niet. De vervreemding vormt namelijk een constitutief element voor het toekennen van heffingsrechten aan Nederland. Anders mag alleen het nieuwe woonland heffen. (...)."

4.42. Maar andersom kan men ook betogen dat als fictieve vervreemding geen vervreemding is, art. 13, lid 4, dus niet van toepassing is (dat immers alleen over vervreemding gaat), zodat het ook niets aan België toewijst, noch Nederland iets verbiedt ter zake van fictieve vervreemding. Bovendien rijst de vraag of niet-gerealiseerde aanmerkelijk-belangwinst (waardeaangroei tijdens de binnenlandse periode) niet toch een gain from the alienation kan vormen in de zin van het OESO-conforme art. 13, lid 4, Verdrag met België 1970.

4.43. Het gaat in casu om verdragstoepassing op vermogenswinst die niet (geheel) in dezelfde Staat wordt gerealiseerd als die waarin hij is ontstaan. De realisatie zal deels of geheel geschieden tijdens een ander Verdragsinwonerschap dan dat waarin de waarde-aangroei plaatsvond(60) (mismatch tussen de aanwasjurisdictie en de realisatiejurisdictie).(61) In de bijlage bij mijn conclusie voor de fictieve inkomstenarresten (zie BNB 2003/379) heb ik betoogd dat er niets fictiefs is aan ongerealiseerde maar al wel aanwezige waardestijgingen (die nadien worden gerealiseerd) en dat dergelijke vermogensaanwas, die ook bijvoorbeeld door belening of verpanding genoten kan worden zonder daadwerkelijk te realiseren, verschilt van fictieve inkomsten:
"-3.43 (...). De toewijzingsbepalingen van het OESO-Modelverdrag en het NSV (behalve die inzake winst uit onderneming en vermogenswinsten; artt. 6, 7, 13 en eventueel 21) zijn mijns inziens in uitgangspunt niet gebaseerd op compartimentering (temporele toerekening), maar op een kasstelsel, althans beschikkingsmachtstelsel. (...). Het commentaar op art. 13, par. 5 t/m 9, behandelt "appreciation in value" en betoogt in par. 9 dat daarvoor de bepalingen van art. 13, samen met artt. 6, 7 en 21 "seem to be sufficient". Waardestijgingen (kennelijk ook ongerealiseerde) kunnen dus onder deze bepalingen vallen. Maar al dan niet gerealiseerde waardestijgingen zijn niet goed vergelijkbaar met fictieve inkomsten of met voorwaardelijke vorderingen onder tijdsbepaling. De waardestijging is, anders dan toegerekende fictieve inkomsten of een voorwaardelijke vordering onder tijdsbepaling, een reële vermeerdering van het vermogen van de gerechtigde tot het appreciërende goed."

4.44. Het OESO-Commentaar (tekst 2005) gaat niet expliciet in op de situatie van territoriale compartimentering van inkomensbestanddelen die in twee of meer jurisdicties zijn aangegroeid (multiple residence taxation(62)).(63) OESO-gemodelleerde verdragen zien niet specifiek op exit-heffingen, want die worden juist opgelegd (onmiddellijk) voorafgaande aan emigratie, dus vóórdat een verdrag van toepassing dreigt te worden.(64) Ik meen dat het begrip "voordelen" in het OESO-conforme art. 13, lid 4, Verdrag met België 1970 ook kan omvatten niet-gerealiseerde (maar werkelijk aanwezige en zich voor belening of verpanding lenende) vermogenswaardestijging bij emigratie of bij een jaarlijkse verplichte herwaardering (vermogensaanwasbelasting). Nederland had in plaats van voor een conserverende aanslag bij emigratie ook kunnen kiezen voor een (al dan niet forfaitaire) periodieke heffing over a.b.-waardestijgingen van zijn inwoners (zoals thans bij niet-a.b.-houders in box 3 gebeurt). Bij een dergelijke a.b.-aanwasbelasting zou de gedachte aan treaty override niet snel opkomen.(65) Een conserverende aanslag gaat minder ver dan een (acute) vermogensaanwasbelasting omdat de invordering voorwaardelijk en verjaringsgebonden is: er wordt uitstel verleend dat bij niet-realisatie binnen tien jaar uitmondt in afstel. Nu de Nederlandse belastingverdragen van vóór 1997, inclusief het Verdrag met België 1970, geen regels geven voor verdeling tussen opvolgende woonlanden van heffingsrechten over waarde-aangroei van aandelen,(66) kan de rechter op die verdragen niet een keuze baseren tussen een verplichte step up in de immigratiestaat en een verbod op conserverende heffing door de emigratiestaat. Nederland (i) heft als emigratiestaat slechts conserverend over de waarde-aangroei tijdens het Nederlandse inwonerschap, (ii) geeft andersom als immigratiestaat een step up en (iii) verleent als emigratiestaat een reverse credit als de immigratiestaat eveneens blijkt te heffen over de aan de Nederlandse periode toerekenbare waarde-aangroei. Nederland belast dus niet de winst die bij latere daadwerkelijke realisatie in de andere Staat genoten wordt, maar slechts de aan het Nederlandse inwonerschap toerekenbare deel.

4.45. Ik meen daarom dat de goede verdragstrouw, bedoeld in het Weense Verdragenverdrag, niet in de weg staat aan de Nederlandse conserverende a.b.-aanslag, nu (i) geen sprake is van het "omkwalificeren" van inkomenscategorieën teneinde hun verdragstoewijzing eenzijdig te beïnvloeden en (ii) Nederland door middel van een reverse credit aan België heffingsvoorrang geeft indien na emigratie de a.b.-winst gerealiseerd wordt en het op daadwerkelijke betaling (invordering) aan komt. Het gaat dus niet om een eenzijdige en getructe frustratie van de verdragstoewijzing als wel om introductie van een conserverende en voorwaardelijke vermogensaanwasbelasting ter zake van vermogensaanwas die aan de Nederlandse jurisdictieperiode is toe te rekenen. Die vermogensaanwas viel in de jaren vóór 1997 aan België toe bij gebreke van een Nederlandse exitheffing. Nu niet gezegd kan worden dat de ongerealiseerde (maar reële) aan de Nederlandse bezitsperiode toe te rekenen vermogenswinsten naar hun aard niet aan Nederland ter heffing zouden zijn toegewezen, laat art. 3, paragraaf 2, van het Verdrag met België 1970 Nederland mijns inziens de ruimte om die vermogensaanwas te belasten met toepassing van nationale regels over de wijze van heffing (conserverend), het tijdstip van in aanmerkingneming (bij beëindiging van het Nederlandse inwonerschap), en berekening.

4.46. Ik merk volledigheidshalve op dat Nederland met de litigieuze conserverende aanslag ter zake van ongerealiseerde a.b.-winst op Antilliaanse aandelen evenmin inbreuk maakt op de BRK: het heffingsrecht wordt door art. 12, lid 1, van deze Rijkswet immers toegewezen aan de (voormalige) woonstaat van de aanmerkelijk-belanghouder (Nederland).

4.47. Het principale beroep in cassatie slaagt daarom naar mijn mening. Dat heeft tot gevolg dat alsnog aan de orde komen de door het Hof niet behandelde stellingen van de belanghebbende met betrekking tot de (on)verenigbaarheid van de conserverende aanslag met de EG-Verdragsvrijheden.

5. EG-recht

Inleiding

5.1. Bij incidenteel beroep in cassatie betoogt de belanghebbende - onder verwijzing naar zijn stellingen in feitelijke instantie - dat de conserverende aanslag onverenigbaar is met het EG-recht. De Staatssecretaris merkt in zijn beantwoording / repliek terecht op dat het (kennelijk voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep aldus ziet op stellingen die door het Hof niet behandeld zijn en dus ook niet ongegrond zijn bevonden. Ik meen daarom dat het incidentele beroep in cassatie niet ontvankelijk is bij gebrek aan belang.(67) Nu het principale beroep in cassatie slaagt, zou u kunnen verwijzen, maar aangezien er voor de beoordeling van belanghebbendes beroep in feitelijke instantie op EG-recht geen feiten onderzocht hoeven worden, ligt het meer voor de hand - mede gezien art. 29e, lid 2, AWR en uw plicht tot toepassing van ambtswege van EG-recht(68) - het door het Hof onbesproken gelaten beroep op EG-recht zelf te beoordelen.

5.2. Ik merk volledigheidshalve vooraf op dat indien u, anders dan ik, meent dat de litigieuze conserverende aanslag een ongerechtvaardigde treaty override inhoudt, zulks niet tevens strijd met EG-recht impliceert. De EG-Verdragsvrijheden verzetten zich niet tegen temporele compartimentering van heffingsaanspraken door een exitbelasting, althans niet omdat zij een frustratie van een belastingverdrag zou zijn, maar hoogstens als zij een ongerechtvaardigde (onevenredige) vertrekbelemmering zou inhouden.(69) Het EG-recht gaat op zichzelf niet over treaty override.(70) Als de lidstaten bevoegd zijn, zoals het Hof uiteenzet in de zaak Gilly,(71) om hun heffingsaanspraken te verdelen zoals hen goeddunkt naar criteria die hen goeddunken (zelfs naar nationaliteit!), dan zijn zij EG-rechtelijk evenzeer bevoegd om géén verdrag te sluiten, het gesloten verdrag in te trekken, of het gesloten verdrag eenzijdig te frustreren of te ontduiken, als zij daarbij maar niet discrimineren tussen grensoverschrijders en thuisblijvers. Zoals ik annoteerde bij 's Hofs arrest X&Y v. Riksskatteverket:(72)
"15. (...). Compartimentering is EG-rechtelijk gerechtvaardigd als het voor de vertrekstaat daarzonder niet mogelijk is de belastingafrekening van zijn (ex-)inwoners te realiseren waarop hij als bronstaat recht heeft. (...) zelfs als het belastingverdrag unilaterale compartimentering zou uitsluiten (quod non), dan nog gaat het EG-Hof daar niet over, maar uitsluitend de nationale rechter, (...). Het enige dat het EG-Hof er zinvol over kan zeggen, is dat het wenselijk is dat de OESO compartimentering, met name exitbelastingen, regelt in haar Modelverdrag, en dat de lidstaten die regeling ten grondslag leggen aan de onderhandelingen met elkaar waartoe zij ex art. 293 EG-Verdrag verplicht zijn."

5.3. Zoals boven echter bleek, meen ik dat in onze zaak van strijd met het belastingverdrag geen sprake is, zodat de EG-rechtelijke merites van treaty override in het midden gelaten kunnen worden.

X & Y v. Riksskatteverket, De Lasteyrie de Saillant en N. v. Inspecteur

5.4. Ik heb mijn conclusie in deze zaak en die in de zaken met de nrs. 42 699 en 42 701 aangehouden tot na 7 september 2006 omdat op die dag het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) arrest zou wijzen in de zaak N v. Inspecteur,(73) betreffende de Nederlandse conserverende a.b.-aanslag. Uit het inderdaad op die datum gewezen arrest blijkt - kort gezegd - dat een conserverende aanslag bij emigratie over pre-emigrationele waarde-aangroei niet onverenigbaar is met de EG-Verdragsvrijheden, mits (i) automatisch uitstel van betaling wordt verleend tot realisatie van de meerwaarde en voor dat uitstel geen zekerheidstelling wordt geëist, en (ii) volledig rekening wordt gehouden met waardeverminderingen ná emigratie indien daarmee door de Lidstaat van ontvangst geen rekening wordt gehouden. Voordat ik op de implicaties van het arrest N. v. Inspecteur voor de thans te beslissen zaak in ga, noem ik 's-Hofs eerdere arresten X&Y v. Riksskatteverket en De Lasteyrie du Saillant,(74) eveneens over emigratieheffingen ten laste van a.b.-houders.

5.5. In de zaak X & Y v. Riksskatteverket suggereerde het HvJ EG zelf (r.o. 59) een conserverende aanslag met zekerheidstelling als proportionele oplossing voor de Lidstaten om claimverlies op a.b.-aandelen bij (dreigende) emigratie tegen te gaan.(75) Niettemin heeft het Hof vervolgens in het door de partijen veelbesproken arrest De Lasteyrie du Saillant een dergelijke (Franse) conserverende aanslag bij emigratie in strijd verklaard met de vestigingsvrijheid:
"-45. Zelfs indien in het onderhavige geval artikel 167 bis CGI een Franse belastingplichtige niet verbiedt zijn recht van vestiging uit te oefenen, kan deze bepaling niettemin de uitoefening van dit recht beperken, aangezien er voor de belastingplichtigen die zich in een andere lidstaat wensen te vestigen ten minste een afschrikkend effect van uitgaat.
46. De belastingplichtige die zijn woonplaats van het Franse grondgebied naar het buitenland wenst te verplaatsen in het kader van de uitoefening van het hem bij artikel 52 van het Verdrag gewaarborgde recht wordt immers minder gunstig behandeld dan een persoon die zijn woonplaats in Frankrijk behoudt. Op de enkele grond van een dergelijke verplaatsing ontstaat voor de belastingplichtige een belastingschuld op inkomsten die nog niet zijn gerealiseerd en waarover hij bijgevolg niet beschikt, zulks terwijl, indien hij in Frankrijk zou blijven, de waardevermeerderingen enkel belastbaar zouden zijn wanneer en voorzover zij daadwerkelijk zouden worden gerealiseerd. Dit verschil in behandeling ter zake van de belasting van waardevermeerderingen, dat aanzienlijke gevolgen kan hebben voor het vermogen van de belastingplichtige die zijn woonplaats van Frankrijk naar het buitenland wenst te verplaatsen, kan een belastingplichtige afschrikken om die stap te zetten.
-47. Het onderzoek van de wijze waarop de regeling in de praktijk wordt gebracht, bevestigt deze conclusie. Hoewel het mogelijk is uitstel van betaling te genieten, is dit uitstel immers niet automatisch en is het verbonden aan strikte voorwaarden, zoals deze door de advocaat-generaal in de punten 36 en 37 van zijn conclusie zijn beschreven, waaronder het verstrekken van een waarborg. Deze waarborg heeft uit zichzelf een belemmerende werking, daar hij de belastingplichtige het genot van het als waarborg verstrekte vermogen onthoudt."

5.6. Uit dit citaat blijkt dat onze belanghebbende vergeleken moet worden met een binnenlandse aanmerkelijk-belanghouder die niet emigreert. De Lasteyrie werd bij zijn emigratie - anders dan een thuisblijver - geconfronteerd met onder meer een formele, zij het niet acute belastingschuld, een aangifteverplichting, een verplichting tot aanwijzing van een fiscaal vertegenwoordiger en verplichte zekerheidstelling. De thuisblijver hoefde niets te doen en te zijnen laste ontstond geen belastingschuld zolang het a.b. niet daadwerkelijke vervreemd werd. Als rechtvaardigingen voor die verschillen werden in de zaak De Lasteyrie du Saillant aangevoerd: de voorkoming van belastingontwijking, het behoud van de bilaterale verdeling van heffingsbevoegdheid, en (door de Nederlandse regering) de samenhang van het belastingstelsel. Het Hof verwierp hen alle. De Franse regeling was evident disproportioneel omdat zij - zowel volgens de Franse regering als volgens de verwijzende Conseil d'État - slechts één ratio had: het tegen gaan van belastingontwijking in de vorm van emigratie, vervreemding en terugkeer binnen vijf jaar (de U-bocht), en er dus niet toe strekte om bij emigratie de Franse heffing te waarborgen over aan de Franse jurisdictieperiode toe te rekenen waardevermeerderingen.

5.7. Door het nogal algemeen geformuleerde dictum in de zaak De Lasteyrie rees de vraag of bij emigratie naar een andere EU- of EER-Staat ?berhaupt - al dan niet conserverend - geheven kon worden.(76) Het arrest was in elk geval aanleiding voor de Nederlandse fiscus en vervolgens voor de wetgever om automatisch uitstel van betaling te verlenen en de eis van zekerheidstelling te laten vervallen (zie onderdeel 4.9 hierboven). Het arrest De Lasteyrie gaf echter geen uitsluitsel over het Nederlandse systeem omdat het, anders dan het Franse, niet uitsluitend gericht is op het tegen gaan van een specifieke vorm van misbruik (de U-bocht), maar neutraal en algemeen de samenhang verzekert tussen onbelaste opbouw binnen de Nederlandse jurisdictie en afrekening over die opbouw bij het verlaten van die jurisdictie. De Franse regeling kende voorts onevenredige trekjes die de Nederlandse regeling niet of minder vertoont.(77)

5.8. Het Hof Arnhem(78) heeft daarom in de zaak N. v. Inspecteur prejudicieel vijf vragen aan het HvJ EG gesteld over de verenigbaarheid van het Nederlandse systeem (ná de maatregelen naar aanleiding van het arrest De Lasteyrie du Saillant, zoals het vrijgeven van zekerheden) met de EG-Verdragsbepalingen over verblijfsrecht en vrijheid van vestiging.

5.9. De zaak N. betrof een enig aandeelhouder in drie besloten vennootschappen opgericht naar Nederlands recht die op 22 januari 1997 naar Engeland emigreerde. Tegelijkertijd werd de feitelijke leiding van de drie B.V.'s naar de Nederlandse Antillen overgebracht. Voor de aan N. opgelegde conserverende aanslag werd uitstel van betaling verleend na verlening van pandrecht op de aandelen aan de Ontvanger, welke zekerheidstelling door de fiscus op 7 juni 2004 is vrijgegeven. Wel is heffingsrente in rekening gebracht. In 2002 (dus vijf jaar na emigratie) is N. in Engeland begonnen met de exploitatie van een boerderij met appelboomgaard, waardoor preliminair de vraag rees of N. zich - bij gebreke van zichtbare economische activiteit ten tijde van zijn emigratie - wel kon beroepen op het vestigingsrecht of slechts op het verblijfsrecht. Hof Arnhem heeft de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EG voorgelegd:
"6.1.1. Kan een inwoner van een lidstaat die die lidstaat metterwoon verlaat om zich in een andere lidstaat te vestigen, zich in een procedure tegen de vertrekstaat beroepen op toepassing van artikel 18 EG, enkel op de grond dat het opleggen van een aanslag die verband houdt met zijn vertrek een belemmering inhoudt of in kan houden voor dat vertrek?
6.1.2. Indien vraag 6.1.1 ontkennend moet worden beantwoord: kan een inwoner van een lidstaat die die lidstaat metterwoon verlaat om zich in een andere lidstaat te vestigen, zich in een procedure tegen de vertrekstaat beroepen op toepassing van artikel 43 EG, in het geval niet aanstonds vaststaat of aannemelijk is, dat hij in die andere lidstaat een economische activiteit zal gaan uitoefenen als bedoeld in genoemd artikel? Is voor de beantwoording van vorenstaande vraag van belang dat die activiteit binnen een afzienbare periode zal worden uitgeoefend? Zo ja, op welke duur kan die periode worden gesteld?
6.1.3. Indien vraag 6.1.1 of 6.1.2 bevestigend wordt beantwoord: verzetten de artikelen 18 EG of artikel 43 EG zich tegen de onderhavige Nederlandse regeling krachtens welke een aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen wordt opgelegd ter zake van het fictief genieten van winst uit aanmerkelijk belang, enkel op de grond dat een inwoner van Nederland die ophoudt binnenlands belastingplichtige te zijn omdat hij zijn woonplaats verlegt naar een andere lidstaat, geacht wordt zijn aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren, te hebben vervreemd?
6.1.4. Indien vraag 6.1.3 bevestigend wordt beantwoord op grond van de omstandigheid dat voor het verlenen van uitstel van betaling van een opgelegde aanslag zekerheden dienen te worden gesteld: kan de bestaande belemmering dan met terugwerkende kracht worden opgeheven door de gegeven zekerheden vrij te geven? Is voor de beantwoording van deze vraag nog van belang of het vrijgeven van de zekerheden geschiedt op basis van een wettelijke regeling of een, al dan niet in de uitvoeringssfeer getroffen, beleidsregel? Is voor de beantwoording van deze vraag nog van belang of compensatie wordt geboden voor de eventuele schade die is ontstaan door het geven van zekerheden?
6.1.5. Indien vraag 6.1.3 bevestigend en de eerste in 6.1.4 gestelde vraag ontkennend wordt beantwoord: kan de alsdan bestaande belemmering worden gerechtvaardigd?"

5.10. Het HvJ EG antwoordde als volgt:
"1) Een gemeenschapsonderdaan die, zoals verzoeker in het hoofdgeding, sinds de verlegging van zijn woonplaats in een lidstaat woont en houder is van alle aandelen van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen, kan zich beroepen op artikel 43 EG.
2) Artikel 43 EG moet aldus worden uitgelegd dat het zich ertegen verzet dat een lidstaat een systeem invoert van belasting over waardeaangroei in geval van verlegging van de woonplaats van een belastingplichtige van die lidstaat naar het buitenland, zoals in het hoofdgeding aan de orde is, dat voor de verlening van uitstel van betaling van deze belasting zekerheidstelling vereist en niet volledig rekening houdt met waardeverminderingen die na de verlegging van de woonplaats van de belanghebbende kunnen optreden en die niet in aanmerking worden genomen door de lidstaat van ontvangst.
3) Een eventuele belemmering als gevolg van het stellen van een in strijd met het gemeenschapsrecht verlangde zekerheid kan niet met terugwerkende kracht worden opgeheven door enkel het vrijgeven van die zekerheid. De vorm van de handeling op basis waarvan de zekerheid is vrijgegeven, is voor deze beoordeling irrelevant. Wanneer een lidstaat bepaalt dat in geval van teruggaaf van een in strijd met het nationale recht verlangde zekerheid vertragingsrente wordt betaald, is deze rente ook verschuldigd wanneer het gemeenschapsrecht is geschonden. Bovendien dient de verwijzende rechter, overeenkomstig de door het Hof verschafte richtsnoeren en met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel, te beoordelen of de betrokken lidstaat aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de verplichting een dergelijke zekerheid te stellen."

5.11. De A.-G. bij het HvJ EG Kokott had geconcludeerd(79) dat N. zich alleen kon beroepen op de vestigingsvrijheid op basis van (toekomstige) economische activiteiten, zoals de exploitatie van de boerderij met appelboomgaard. Het HvJ EG oordeelde echter (r.o. 21 t/m 30), onder verwijzing naar zijn arrest Baars,(80) dat N. zich reeds op grond van de enkele hoedanigheid van enig aandeelhouder van de vennootschappen kon beroepen op de vrijheid van vestiging:
"26. Volgens vaste rechtspraak is het begrip "vestiging" in de zin van artikel 43 EG zeer ruim en houdt het in, dat een gemeenschapsonderdaan duurzaam kan deelnemen aan het economisch leven van een andere lidstaat dan zijn staat van herkomst (arrest van 30 november 1995, Gebhard, C-55/94, Jurispr. blz. I-4165, punt 25). Meer in het bijzonder heeft het Hof geoordeeld dat een belastingplichtige met een 100 %-deelneming in het kapitaal van een vennootschap die is gevestigd in een andere lidstaat dan die van zijn woonplaats, stellig binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging valt (zie arrest van 13 april 2000, Baars, C-251/98, Jurispr. blz. I-2787, punt 21). (....).
28 Vastgesteld moet worden dat het in het hoofdgeding gaat om het geval van een gemeenschapsonderdaan die sinds de verlegging van zijn woonplaats in een lidstaat woont en houder is van alle aandelen van in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen. Hieruit volgt dat de situatie van N. sinds deze verlegging binnen de werkingssfeer van artikel 43 EG valt (zie in die zin arrest van 21 februari 2006, Ritter-Coulais, C-152/03, Jurispr. blz. I-1711, punt 32)."
(Materiële) economische activiteit doet dus niet ter zake voor de toepassing van de vestigingsvrijheid. Dit oordeel is in de zaak N. te meer opmerkelijk omdat het HvJ EG er van uit ging (r.o. 11) dat de feitelijke leiding en daarmee de fiscale vestigingsplaats van de drie B.V.'s zich sinds N.'s emigratie op de Nederlandse Antillen bevond, en dus niet "in een andere Lidstaat."(81) Wellicht heeft het HvJ EG van belang geacht dat de B.V.'s naar Nederlands recht waren opgericht en naar nationaal (belasting)recht hun zetel in Nederland hadden, maar het arrest geeft hierover geen uitsluitsel.(82) Wat daarvan zij, duidelijk is dat het vertrek naar een andere Lidstaat van een natuurlijke persoon die niet anders economisch actief is dan door het houden van alle aandelen in een kasgeld-B.V., EG-rechtelijk primair moet worden beoordeeld onder de vestigingsvrijheid (art. 43 EG-Verdrag) en niet onder het verblijfsrecht van burgers van de Unie (art. 18, lid 1, EG-Verdrag).

5.12. Evenals in de zaak De Lasteyrie du Saillant acht het HvJ EG in de zaak N. conserverende aanslagoplegging bij intra-EG-emigratie in beginsel een belemmering van de vrijheid van vestiging wegens ongunstiger behandeling dan interne verhuizing:
"35 Naar analogie van hetgeen het Hof reeds heeft geoordeeld met betrekking tot een overeenkomstig stelsel (arrest de Lasteyrie du Saillant, reeds aangehaald, punt 46) werd de belastingplichtige die zijn woonplaats van het Nederlandse grondgebied naar het buitenland wenste te verleggen in het kader van de uitoefening van de hem bij artikel 43 EG gewaarborgde rechten, ten tijde van de feiten in het hoofdgeding immers minder gunstig behandeld dan een persoon die zijn woonplaats in Nederland behield. Op de enkele grond van die verlegging ontstond voor deze belastingplichtige een belastingschuld op inkomsten die nog niet waren gerealiseerd en waarover hij niet beschikte, terwijl, indien hij in Nederland was blijven wonen, de waardeaangroei slechts belastbaar zou zijn geweest wanneer en voor zover hij daadwerkelijk zou zijn gerealiseerd. Dit verschil in behandeling ontmoedigde de belanghebbende, zijn woonplaats in Nederland naar het buitenland te verleggen."

5.13. Anders dan ter zake van het Franse stelsel erkent het Hof echter ter zake van het Nederlandse stelsel dat het tot doel heeft een op het territorialiteitsbeginsel gebaseerde verdeling van heffingsbevoegdheid tussen Lidstaten ten behoeve van onder meer de afschaffing van dubbele belasting:
"46 (...). Zoals de advocaat-generaal in de punten 96 en 97 van haar conclusie heeft beklemtoond, is het in overeenstemming met dit fiscale territorialiteitsbeginsel, verbonden met een temporele component, te weten het verblijf op nationaal grondgebied gedurende de periode waarin de belastbare winst is ontstaan, dat de betrokken nationale bepalingen de inning voorschrijven van de belasting op in Nederland ontstane waardeaangroei, waarvan het bedrag is vastgesteld bij het vertrek van de betrokken belastingplichtige naar het buitenland en waarvoor uitstel van betaling is verleend tot de daadwerkelijke vervreemding van de aandelen."

5.14. Het valt op dat het HvJ EG niet ingaat op het argument van fiscale coherentie tussen aangroei en belastbaarheid, hoewel de A.-G. Kokott daar in haar conclusie uitgebreid op in ging. Zij achtte het (huidige) Nederlandse stelsel van conserverende a.b.-aanslagoplegging coherent, daarbij wijzende op de step-up die immigrerende a.b.-houders verleend wordt,(83) maar zij ging niet in op de buitenlandse belastingplicht voor het aanmerkelijk belang (afd. 7.3 Wet IB 2001), noch op de kwijtschelding van de conserverende aanslag na tien jaar, noch op de reverse credit die Nederland verleent indien de immigratiestaat bij latere vervreemding geen step up blijkt te verlenen.(84) Met name de reverse credit was voor het HvJ EG in de zaak De Lasteyrie du Saillant een belangrijk argument om de - ook in die zaak door de Nederlandse regering aangevoerde - coherentie-rechtvaardiging te verwerpen: in een stelsel dat is gericht op jurisdictionele fiscale coherentie past het immers niet dat voorrang wordt verleend aan de nieuwe woonstaatjurisdictie waar de meerwaarde niet is ontstaan. Een reverse credit wijst eerder op een anti-misbruikdoelstelling, en als dat de doelstelling is, is categorische conserverende heffing (zonder individueel misbruikonderzoek) disproportioneel, zo leert het arrest De lasteyrie du Saillant. Ook de Nederlandse kwijtschelding van de conserverende aanslag na tien jaar past geenszins in een territoriaal coherent stelsel. Dat het Hof daar niet op in gaat en daar - kennelijk in dat opzicht terug komende op De Lasteyrie - over heen stapt, zal vermoedelijk een gevolg zijn van het voortgeschreden inzicht dat de De Lasteyrie-rechtspraak dergelijke interne-marktvriendelijke regelingen bestrafte en aldus het afzien van territoriale claims door de vertrekstaat juist ontmoedigde. Een reverse credit bevordert - evenals de kwijtschelding na tien jaar - de internationale fiscale samenhang immers juist, door vermijding van dubbele belasting. Het Hof zou de interne markt geen dienst bewijzen als hij dergelijke evident interne-marktdienstige regelingen zou ontmoedigen.(85) Het HvJ EG noemt dan ook de afschaffing van dubbele belasting als rechtvaardigingsgrond.

5.15. Het HvJ EG beschouwt de vereiste belastingaangifte bij emigratie (noodzakelijk voor de berekening van de inkomstenbelasting) als evenredig aan het legitieme doel van verdeling van heffingsbevoegdheid ten behoeve van onder meer voorkoming van dubbele belasting (r.o. 49-50). Dat geldt echter niet voor de verplichting tot het stellen van zekerheid. Er bestaan immers middelen die de fundamentele vrijheden minder beperken. Het HvJ EG wijst - in lijn met vaste jurisprudentie(86) - op de controlemogelijkheden die een Lidstaat in grensoverschrijdende situaties heeft op grond van de Heffingsbijstandrichtlijn (77/799/EEG) en op de mogelijkheid om andere Lidstaten om bijstand bij de invordering te vragen op grond van de Invorderingsbijstandrichtlijn (2001/44/EG, V-N 2002/5.33) (r.o. 52 en 53): op het realisatiemoment kan bij betalingsonwil de immigratiestaat verzocht worden de conservering om te zetten in executie. Het HvJ EG overweegt ten slotte (r.o. 54) dat niet als evenredig met het oog op het nagestreefde doel kan worden beschouwd een systeem voor de invordering dat niet volledig rekening houdt met waardeverminderingen die na de verlegging van de woonplaats kunnen optreden, tenzij reeds met deze waardeverminderingen rekening is gehouden in de lidstaat van ontvangst.

De consequenties voor het huidige stelsel van conservering en voor onze zaak

5.16. Het HvJ EG gaat niet met zoveel woorden in op het huidige Nederlandse stelsel. Uit zowel het arrest als de conclusie volgt echter dat het huidige stelsel, na de in 4.9 hierboven genoemde aanpassingen naar aanleiding van de zaak De Lasteyrie, de EG-Verdragstoets kan doorstaan, mede nu niet valt in te zien op welke (nog) minder bezwarende wijze de in de Nederlandse periode aangegroeide waarde kan worden belast. De Nederlandse conserverende a.b.-aanslag bij emigratie is inmiddels immers slechts een voor bezwaar vatbaar emigratiegeleidebriefje dat de belanghebbende verwittigt welke latentie de fiscus op het moment van emigratie aanwezig acht en voornemens is te belasten ingeval van realisatie binnen tien jaar. Door de boven (4.9) genoemde wetswijziging wordt uitstel automatisch en onvoorwaardelijk verleend en behoeft geen zekerheid gesteld te worden. Bovendien wordt rekening gehouden met post-emigrationele waardevermindering: kwijtschelding wordt verleend op het moment van werkelijke vervreemding en is gelijk aan 25% van de waardedaling; hetzelfde tarief als voor de thuisblijver. Hiermee worden emigranten en niet-emigranten in een gelijke positie gebracht.

5.17. In onze zaak is niet meer in geschil dat de belanghebbende toegang heeft tot de EG-Verdragsvrijheden. Aanvankelijk stelde de Inspecteur dat de belanghebbende alleen zijn woonplaats naar België had verlegd, zonder wijziging van economische activiteiten, zodat hij een Werner-geval(87) was en niet onder de werkingssfeer van het EG-Verdrag viel. Naar aanleiding van hetgeen belanghebbendes concept-pleitnota vermeldde over diverse in België verrichte activiteiten,(88) is ook de Inspecteur nader van mening dat de belanghebbende gebruik maakte van het recht op vestiging, dan wel het vrije werknemersverkeer.(89) Ik meen dat de belanghebbende, anders dan N., inderdaad op een economische activiteit moet kunnen wijzen, nu hij, anders dan N., kennelijk slechts een minderheidsbelang in A NV houdt(90) en dus niet "vanzelf" onder de vestigingsvrijheid valt. De omstandigheid dat A - kennelijk - niet in Nederland was gevestigd, noch in enige andere Lidstaat, maar op de Nederlandse Antillen, doet, mede gezien r.o. 11 van het arrest N. v. Inspecteur, blijkbaar niet ter zake voor belanghebbendes toegang tot de (overige) EG-Verdragsvrijheden. Gelet op de feitelijke stellingen van de belanghebbende en de eensgezindheid van de partijen over de toegang die die niet-betwiste feiten de belanghebbende geven tot het EG-Verdrag, ga ik er met het Hof van uit dat de belanghebbende toegang tot het EG-Verdrag heeft. Het valt - gezien 's Hofs jurisprudentie - overigens ook niet in te zien dat een inwoner van Nederland met een a.b. in een derdelandse vennootschap geen beroep zou hebben op het verblijfsrecht (art. 18 EG-Verdrag) als hij fiscaal belemmerd wordt bij verhuizing naar een andere EG-Lidstaat terwijl hij niet aldus belemmerd wordt bij verhuizing binnen Nederland.

5.18. Uit het arrest N. v. Inspecteur blijkt dat het gemeenschapsrecht op zichzelf niet in de weg staat aan belastingheffing over pre-emigrationele waarde-aangroei van aandelen, maar dat in ieder concreet geval moet worden bezien of sprake is van evenredigheid tussen de concrete resterende belemmering en het legitieme doel van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid en voorkoming van dubbele belasting. Gelet hierop is het te meer van belang zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris in de gelegenheid te stellen - al dan niet in reactie op deze conclusie - van hun gevoelen te doen blijken ter zake van de implicaties van het arrest N. v. Inspecteur voor de beslissing in onze zaak.

5.19. Die implicaties zijn mijns inziens de volgende.

5.20. Voor wat betreft belemmerende zekerheidstellingsverplichtingen: zekerheid is in casu niet gesteld (zie r.o. 2.4 Hof),(91) zodat te dier zake ook geen kosten of andere belemmeringen hebben bestaan. De belanghebbende heeft niet gesteld dat het bestaan van de wettelijke maar kennelijk niet door hem nageleefde en door de fiscus niet afgedwongen verplichting hem overigens heeft belemmerd.

5.21. Voor wat betreft het (geen) rekening houden met post-emigrationele waardedalingen: onder het op de belanghebbende toepasselijke stelsel van vóór 11 maart 2004 werd niet in alle gevallen gewaarborgd dat de belasting bij vervreemding na emigratie niet hoger was dan de belasting bij vervreemding onder overigens gelijke voorwaarden in het binnenland. In onze zaak is het - bij kennelijke afwezigheid van buitenlandse belastingplicht - goed mogelijk dat deze waarborg ontbrak (zie onderdeel 4.5 hiervoor). Inmiddels is de wetgeving op dit punt aangepast. Ik meen dat het aan de nationale (feiten)rechter is om te beoordelen of het ontbreken van verliescompensatie in een individueel geval een belemmering oplevert of heeft opgeleverd. De A.-G. Kokott concludeerde op dit punt als volgt in de zaak N.:
"83. Of de wijziging van artikel 26, lid 5, IW tot een volledig gelijke behandeling van waardeverminderingen na vertrek heeft geleid, kan niet definitief worden beoordeeld. Volgens deze bepaling kan de belastingschuld waarvoor uitstel van betaling is verleend, worden verminderd tot een vierde van het verschil tussen de waarde ten tijde van het vertrek en de actuele waarde op het moment van vervreemding. De belasting in geval van vervreemding zou bijgevolg alleen in het buitenland even hoog zijn als in het binnenland, indien het belastingpercentage 25 % bedroeg. Of dat daadwerkelijk het in alle gevallen toepasselijke percentage is, blijkt niet uit de stukken. Twijfel zou ook kunnen bestaan wanneer de belastingvermindering tot de discretionaire bevoegdheid van de autoriteiten zou behoren.(92)
84. De nationale rechter, die bij uitsluiting bevoegd is om het nationale recht uit te leggen, dient te bepalen of de vigerende bepalingen in geval van vertrek naar een andere lidstaat bij een even hoge, daadwerkelijk gerealiseerde winst ook tot een even hoge belasting leiden als in een vergelijkbare, louter binnenlandse situatie."

5.22. De fiscus heeft (het wegnemen van) de desbetreffende belemmering onder het oude stelsel in eigen hand: indien zich een waardedaling voordoet die bovendien binnen de volgperiode gerealiseerd wordt door verkoop en die niet door de nieuwe woonstaat in aanmerking wordt genomen, tast zij op zichzelf de rechtmatigheid van de conserverende aanslag niet aan, maar moet slechts de hoogte ervan gecorrigeerd worden: de belanghebbende zal voor het nadeel (in vergelijking met de interne situatie) moeten worden gecompenseerd door verlaging van de aanslag.(93) Ik merk op dat wanneer de belemmering zich pas in de toekomst kan voordoen (er is nog geen waardedaling geweest, of zij is nog niet gerealiseerd door vervreemding), zij ook dan pas gecorrigeerd kan en moet worden. In het stelsel van na 11 maart 2004 kan deze belemmering zich mijns inziens niet meer voordoen.

5.23. De belanghebbende zal concreet nadeel aannemelijk moeten maken als gevolg van het onder de oude regeling ontbreken van Nederlandse vergelding van gerealiseerde post-emigrationele waardevermindering die niet door de nieuwe woonstaat in aanmerking wordt genomen. In onze zaak heeft de belanghebbende er voor het Hof in het algemeen op gewezen dat de verliescompensatieregeling "volstrekt onvoldoende is" en een belemmering van EG-recht vormt. Hij heeft voorts gesteld dat "kort na de verhuizing naar België het belangrijkste asset van A N.V., te weten N.V. B, failliet ging waardoor op dat moment echt sprake was van belastingheffing ter zake van waardeloze aandelen,"(94) alsmede dat "het verlies uit aanmerkelijk belang (...) niet (kan) worden geclaimd."(95) Deze stellingen houden niet in dat de belanghebbende concreet nadeel heeft gerealiseerd door verkoop tegen een lagere prijs dan de waarde bij emigratie, noch het bewijs dat - indien wél sprake zou zijn van daadwerkelijke vervreemding ná emigratie tegen een lagere prijs - België geen step up heeft verleend of anderszins geen rekening heeft gehouden met post-emigrationele waardedalingen. De belanghebbende heeft (dan) ook niet gesteld dat de conserverende aanslag (geheel of gedeeltelijk) is ingevorderd of dat zich besmette handelingen hebben voorgedaan (zie onderdeel 4.5) die hebben geleid tot invordering van de conserverende aanslag. Hij heeft evenmin gesteld dat hij van een voorgenomen verkoop van (een deel van) de aandelen heeft afgezien vanwege de omstandigheid dat de dan aangrijpende Nederlandse invordering geen rekening zou hebben gehouden met een waardedaling ná emigratie, dus dat hij door het toen ontbreken van een verliescompensatieregeling belemmerd zou zijn in verkoopvoornemens. Hij heeft ten slotte evenmin gesteld dat - zo al sprake zou zijn van een (voornemen tot) verkoop en een op het (voorgenomen) verkoopmoment blijkende postemigrationele waardedaling - zijn nieuwe woonland er geen rekening mee heeft gehouden of zou houden (geen step up gaf). Dit zo zijnde, moet er mijns inziens vanuit gegaan worden dat zich (nog) geen relevant met EG-recht onverenigbaar nadeel heeft voorgedaan waarvoor Nederland verantwoordelijk is.

5.24. De belanghebbende betoogt nog dat de Nederlandse reverse credit EG-rechtelijk ondeugdelijk want onvoldoende zou zijn. Dit betoog faalt, nu Nederland EG-rechtelijk in het geheel niet verplicht is om een reverse credit te verlenen. Hoe de Lidstaten hun jurisdictie ten opzichte van elkaar afbakenen en of en zo ja, in hoeverre zij daarbij voorzien in voorkoming van internationale dubbele belasting, is voorbehouden aan die Lidstaten, zo blijkt uit art. 293 EG-Verdrag en uit de arresten Gilly en D. v. Inspecteur.(96) Het EG-Verdrag garandeert niet dat een belastingplichtige na gebruikmaking van zijn Verdragsvrijheden altijd in enige jurisdictie hetzelfde krijgt als wanneer hij was thuisgebleven, aldus het HvJ EG zelf in de zaken Lindfors(97) en Schempp.(98) Door fragmentering van belastinggrondslag over meer soevereine niet-geharmoniseerde belastingjurisdicties (dislocaties) kunnen nadelige gevolgen ontstaan in vergelijking met thuisblijven die niet aan één jurisdictie verweten kunnen worden (dispariteiten of distorsies) en daarom niet bestreden kunnen worden met een beroep op de EG-Verdragsvrijheden, die zich slechts richten tegen éénjurisdictionele belemmeringen.(99) Zolang de reverse credit het resultaat heeft dat Nederland de emigrant bij realisatie niet zwaarder belast dan de thuisblijver, is van strijd met de EG-Verdragsvrijheden geen sprake. Dat de nieuwe woonstaat wellicht ook zou wensen te heffen, en wellicht tot een hoger bedrag dan Nederland, is niet Nederland's verantwoordelijkheid, maar een dispariteit.

5.25. De belanghebbende heeft voor het Hof nog betoogd dat (i) het Verdrag met België 1970 door het aanmerkelijk-belangvoorbehoud in art. 13, paragraaf 5 in strijd komt met het EG-Verdrag omdat het een nationaliteitscriterium bevat,(100) en (ii) dat het beginsel van meestbegunstiging meebrengt dat de belanghebbende niet ongunstiger mag worden behandeld dan onder het belastingverdrag met Duitsland het geval zou zijn geweest, welk Verdrag geen aanmerkelijk-belangvoorbehoud bevat.(101) Beide betogen falen. In de eerste plaats heeft de belanghebbende geen belang bij deze stellingen, nu art. 13, paragraaf 5, van het Verdrag met België 1970 toepassing mist: hij houdt immers aandelen in een op de Antillen en niet in Nederland gevestigde vennootschap. Ware het bedoelde a.b.-voorbehoud wél van toepassing, dan nog zouden beide stellingen falen: de onjuistheid van de eerste stelling volgt reeds uit het reeds genoemde arrest Gilly(102) en nog duidelijker uit het recente arrest Van Hilten-van der Heijden(103); de onjuistheid van de tweede stelling volgt even duidelijk uit het arrest van het HvJ EG in de zaak D. v. Inspecteur.(104)

5.26. Ik meen daarom dat ook het EG-recht niet in de weg staat aan de litigieuze aanslag.

6. De heffingsrentebeschikking

6.1. Nu het principale beroep in cassatie slaagt, ontvalt de grond aan 's Hofs vernietiging van de heffingsrentebeschikking en moeten belanghebbendes (andere) zwarigheden tegen die beschikking beoordeeld worden.

6.2. De A.-G. Kokott heeft in de boven genoemde zaak N. v. Inspecteur betoogd dat de heffingsrente bij een conserverende aanslag waarvoor uitstel wordt verkregen, hoewel een normaal gevolg van dat uitstel, een onaanvaardbare belemmering van de Verdragsvrijheden kan opleveren indien het opleggen van conserverende aanslagen meer tijd zou vergen dan het opleggen van aanslagen aan thuisblijvers. De belanghebbende heeft voor het Hof, onder verwijzing naar het Besluit van 28 mei 2002, nr. DGB 2002/2719, VN 2002/32.12, gewezen op de trage regeling van aanslagen met een conserverend deel c.q. conserverende aanslagen.(105) Het HvJ EG is in de zaak N. niet ingegaan op de heffingsrente.

6.3. Ook de vraag of de heffingsrente-effecten in grensoverschrijdende situaties significant verschillen van de heffingsrente-effecten in vergelijkbare interne situaties, zal door de nationale (feiten)rechter moeten worden beantwoord. Daarbij is het volgende van belang. Bij het Belastingplan 2006(106) is art. 30f, lid 1, AWR gewijzigd: met terugwerkende kracht wordt geen heffingsrente meer in rekening gebracht ter zake van conserverende aanslagen. Ingevolge het overgangsrecht (art. XXXI) vervallen van rechtswege heffingsrentebeschikkingen die betrekking hebben op geconserveerd inkomen waarvoor op 1 januari 2006 nog uitstel van betaling liep. Het laat zich aanzien dat de belanghebbende hiervan gebruik kan maken indien aan de gestelde voorwaarden wordt voldaan, zodat geen sprake (meer) zal zijn van heffingsrente. Indien het uitstel van betaling reeds zou zijn ingetrokken, zou dit anders kunnen zijn. De belanghebbende heeft echter niet gesteld dat tot invordering is overgegaan.

6.4. De door de belanghebbende voor het Hof aangevoerde redenen waarom de heffingsrente tot een onjuist bedrag zou zijn vastgesteld, snijden mijns inziens geen hout. Ik meen dat de niet-verschuldigdheid van invorderingsrente (ná aanslagregeling) bij een conserverende aanslag geen licht werpt op de vraag of en tot welk bedrag heffingsrente (vóór aanslagregeling) kan worden berekend. Doel en strekking van de heffingsrenteregeling en het gelijkheidsbeginsel staan mijns inziens evenmin aan de beschikking in de weg.

7. Het EVRM

Voor zover de belanghebbende stelt(107) dat de conserverende aanslag zijn grondrechten ex het Europees verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden schendt omdat die aanslag zijn financiële positie aantast of het gelijkheidsbeginsel schendt, moet die stelling verworpen worden onder verwijzing naar r.o. 3.9. van het boven genoemde BRK-a.b.-emigratiearrest HR 24 oktober 2003, BNB 2004/257.

8. Conclusie

Ik geef U in overweging het principale beroep in cassatie gegrond te verklaren en het incidentele beroep in cassatie niet-ontvankelijk te verklaren, 's Hofs arrest te vernietigen en de zaak zelf af te doen. Ik geef U voorts in overweging de partijen in de gelegenheid te stellen te reageren, niet alleen op deze conclusie, maar ook op het arrest van het HvJ EG in de zaak C-470/04, N. v. Inspecteur.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden

(A.-G.)

1 Zie bijvoorbeeld de pleitnota d.d. 12 januari 2005 van de belanghebbende, waar een belang van 48% wordt genoemd, en het verweerschrift voor het Hof, blz. 1, waar sprake is van 49%.
2 Het Hof past immers art. 10 en art. 13, lid 5, van het Verdrag met België 1970 toe. Deze bepalingen gaan er respectievelijk vanuit dat sprake is van een vennootschap die inwoner is van één van de Staten (Nederland of België) of van Nederland.
3 Zie het beroepschrift blz. 1, waar wordt gesproken van een 'buitenlandse vennootschap', en de pleitnota van de fiscus van 21 januari 2005, blz. 1, waar is vermeld dat het gaat om een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap. Voor zover de Inspecteur in eerdere stukken anders heeft gesteld, is dit naar zijn oordeel niet juist.
4 In het beroepschrift in cassatie meent de Staatssecretaris daarentegen dat sprake is van aandelen in een Nederlandse vennootschap. In het verweerschrift in cassatie, blz. 1, wijst belanghebbende er wederom op dat hij aandeelhouder is in een buitenlandse vennootschap, waarna de Staatssecretaris in repliek (blz. 1) meent dat de vennootschap is gevestigd op de Nederlandse Antillen. Uit het procesdossier blijkt niet of sprake is van een N.V. naar Antilliaans, Belgisch of Nederlands recht en evenmin of de vennootschap op enig moment feitelijk in Nederland gevestigd is geweest. Niet beoordeeld kan worden of de vestigingsplaatsfictie van art. 49, lid 4, Wet IB 1964 (thans art. 7.5, lid 6, Wet IB 2001) van toepassing is.
5 Hof 's-Hertogenbosch 15 september 2005, nr. 03/00689, VN 2005/47.11, met aantekening van de redactie, NTFR 2005/1452, met commentaar Verstijnen.
6 Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting op het gebied van belastingen naar het inkomen en naar het vermogen en tot het vaststellen van enige andere regelen verband houdende met de belastingheffing, gesloten te Brussel op 19 oktober 1970, Trb. 1970,192.
7 Het onderzoek terzake zal worden heropend zodra de beslissing inzake de conserverende aanslag en de heffingsrente onherroepelijk is geworden.
8 Bedoeld zal zijn art. 10; PJW.
9 HR 5 september 2005, nrs. 37 657 en 37 651, BNB 2003/380 en 379 en HR 13 mei 2005, nr. 39 144, BNB 2005/232.
10 De belanghebbende spreekt in het beroepschrift, blz. 1, van een "buitenlandse vennootschap".
11 Wet van 13 december 1996 tot wijziging van enkele belastingwetten (herziening regime ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, consumptieve rente en vermogensbelasting), Stb. 652.
12 Kamerstukken II 1995/96, 24761, nr. 3 (MvT), blz. 50.
13 Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3 (MvT), blz. 18.
14 Zie ook de Kamerstukken II 1996/97, 24761, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), blz. 22 e.v.
15 België belast dividenden (welke onder meer alle voordelen van aandelen en winstbewijzen omvat en onregelmatige terugbetalingen van kapitaal) als "inkomen van roerende goederen". De aanmerkelijk-belangwinst is onder het Belgische systeem in principe onbelast, tenzij deze verwezenlijkt wordt in het kader van een beroepswerkzaamheid of buiten het kader van het normale beheer van een privé-vermogen of als diverse inkomsten onder specifieke cumulatieve voorwaarden (o.a. aandelen in feitelijk in België gevestigde vennootschappen die worden overgedragen aan een andere persoon dan aan een natuurlijke persoon die in België wordt belast); zie A. Tiberghien, Inleiding tot het fiscaal recht, 1980, Antwerpen, blz. 166 en Tiberghien c.s., Handboek voor Fiscaal Recht, 2004, Brussel, blz. 224-225. Vóór de Wet van 24 december 2002 vormde de inkoop van eigen aandelen (en de liquidatie van de in België gevestigde vennootschap) "een onbelaste verrichting"; zie Tiberghien, a.w., 2004, blz. 84. In Kamerstukken II, 1996/97, 24761, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), blz. 24, valt hierover te lezen: "Daarnaast is een bekend verschijnsel dat vermogende aanmerkelijk-belangondernemers door hun adviseurs op de mogelijkheid wordt gewezen de Nederlandse aanmerkelijk-belangclaim te kunnen ontgaan door zich ten minste vijf jaar in België te vestigen. In het zesde jaar wordt veelal de aanmerkelijk-belangwinst volledig belastingvrij in België getoucheerd. Vervolgens wordt in een aantal gevallen weer terug verhuisd naar Nederland."
16 Zie de Nota van wijziging (nr. 8) die gelijktijdig met de Nota naar aanleiding van het verslag (nr. 7) bij de Tweede Kamer werd ingediend.
17 De belastingheffing over het te conserveren inkomen leidde onder de Wet IB 1964 overigens niet tot een afzonderlijke aanslag inkomstenbelasting. Met ingang van 1 januari 2001 is de conserverende aanslag een afzonderlijke aanslag.
18 Kamerstukken II 1996/97, 24761, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), blz. 20.
19 Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 758, nr. 3 (MvT), onderdeel 15.
20 Kamerstukken II 1996/97, 24761, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), blz. 20-26.
21 Zie art. 4 Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 (tekst 1997/1998); PJW.
22 Het te conserveren inkomen bij emigratie bestaat derhalve eveneens uit pensioenaanspraken (thans art. 3.83, lid 1 of 2 en art. 7.2, lid 8, Wet IB 2001), het rentebestanddeel in een kapitaalverzekering eigen woning (thans art. 3.116, lid 4, Wet IB 2001) en de premies en het rendement van onder meer lijfrenteverzekeringen (thans art. 3.133, lid 2, onderdeel h of j en art. 3.136, lid 1, Wet IB 2001).
23 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Hughes de Lasteyrie du Saillant v. Minist?re de l'?conomie, des Finances et de l'Industrie), Jur. EG blz. I-2409, na conclusie Mischo, BNB 2004/258, met noot Meussen, VN 2004/15.9.
24 Wet van 16 december 2004, Stb. 2004, 654 (overige fiscale maatregelen 2005) en ministeriële regeling van 16 december 2004, nr. WDB2004/756M, Stcrt. 2004/249; zie ook de brief van de Staatssecretaris van 13 april 2004, nr. WDB 2004/188U, VN 2004/21.8.
25 Kamerstukken II 2003/04, 29758, nr. 3 (MvT), onderdeel 15.
26 Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 758, nr. 3 (MvT), onderdeel 15.
27 Art. 13, lid 5 (Capital Gains) van het OESO-modelverdrag luidt als volgt:
"5. Gains from the alienation of any property other than that referred to in paragraphs 1, 2, 3 and 4 shall be taxable only in the Contracting State of which the alienator is a resident."
28 Opgenomen in Nederlandse Regelingen van internationaal belastingrecht, II. B. (Belgi?), blz. 6a e.v. (suppl. 259 (oktober 2000); (1970-1971 - 11 132, nr. 1)).
29 Kamerstukken II 1997/98, 25 087, VN 1998/22.3.
30 Verdrag tussen het Koninkrijk België en het Koninkrijk der Nederlanden tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Luxemburg op 5 juni 2001, Trb. 2001, 136.
31 Het gaat daarbij om een vennootschap waarvan de plaats van werkelijke leiding in Nederland is gelegen of een vennootschap waarvan de plaats van werkelijke leiding uit Nederland is verplaatst, mits de plaats van werkelijke leiding van de vennootschap, voorafgaande aan de verplaatsing, voor een periode van ten minste 5 jaren in Nederland was gelegen. In dat geval wordt die vennootschap voor een periode van 10 jaar na verplaatsing van zijn werkelijke leiding als inwoner aangemerkt. Vergelijk Protocol I, pt. 14.
32 MvT 2001-2002, 28 259, nr. 3, blz. 38 en NnavV 2002-2003, 28259, nr. 10, blz. 11. Zie Ned. Regelingen van internationaal belastingrecht, II. B. (België 2001), art. 13, blz. 9 e.v. (suppl. 290, augustus 2003).
33 Zie Kamerstukken II 1996/97, 24 761, nr. 7 (Nota naar aanleiding van het verslag), blz. 23-24.
34 Zoals opgemerkt, geldt deze bepaling alleen indien de vennootschap in één van de Staten is gevestigd, hetgeen in casu niet het geval is.
35 Zie P. Baker c.s., Double taxation conventions, London, (losbl.), art. 13, 13B.07: Davis (1980) 80 D.T.C. 6,056 : "The Canadian "departure tax" was amended to deem any person ceasing to be resident in Canada to have disposed of property immediately before ceasing to be resident. The Federal Court of Canada held that the double taxation convention [the US-Canada Convention of 1942] afforded no protection since the deemed alienator was still resident of Canada at the time of the deemed alienation: the Court left open whether the treaty might provide relief if the deemed disposal had taken place after the alienator had ceased to be resident."
36 Mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout geeft in onderdeel 3.1 van zijn conclusie voor HR 24 oktober 2003, nr. 37 565, BNB 2004/257, met noot Rijkers, een overzicht van de literatuur. Schrijvers die het standpunt van de Staatssecretaris delen dat de conserverende aanslag bij emigratie van een a.b.-houder niet in strijd is met door Nederland gesloten belastingverdragen, zijn: G.H. de Soeten, De internationale dimensie van het wetsvoorstel ter zake van winst uit aanmerkelijk belang, WFR 1996/1059, A.C. Rijkers/J. Doornebal, Het nieuwe aanmerkelijk-belangregime, TFO 1996/149, en J.W.J. de Kort, Verdragsrechtelijke bedenkingen tegen de emigratieheffing bij aanmerkelijk belang, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, april 2002. Verdragsrechtelijke bedenkingen daarentegen hebben: W. Bon, De conserverende aanslag bij emigratie, WFR 1992/883, C.D.E.J. Nijman, Op weg naar een aanmerkelijk-belangheffing bij emigratie?, WFR 1994/1041, R.E.C.M. Niessen, Aanmerkelijk-belangheffing aan de grens, Forfaitair september 1996, en F.P.G. P?tgens/J.C. bol, De ficties uit het aanmerkelijk belang onder de belastingverdragen en het EG-Verdrag, MBB 1997/375.
37 Zie twee uitspraken van de Rechtbank Breda, 15 maart 2006, nr. 05/01048, NTFR 2006/642, en 15 juni 2006, nr. 05/00828, NTFR 2006/1140, inzake conserverende aanslagen in verband met aan de belanghebbenden toegekende pensioenaanspraken. Door het opleggen van de conserverende aanslag handelt Nederland volgens de Rechtbank in strijd met resp. het Verdrag met Frankrijk (nr. 05/01048), het Verdrag met Spanje (nr. 05/00828) en met de goede trouw die Nederland, mede krachtens het Weense Verdragsverdrag, jegens de verdragspartner betaamt. Tegen eerstgenoemde uitspraak is hoger beroep ingesteld; mij is niet bekend of dat ook met de tweede uitspraak het geval is.
38 HR 24 oktober 2003, nr. 37 565, met conclusie Van Kalmthout, BNB 2004/257, met noot Rijkers, VN 2003/52.11, NTFR 2003/1821, met commentaar Boxem, FED 2004/76, met noot Juch.
39 Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk van 28 oktober 1964, Stb. 425, zoals (ten tijde van het arrest) laatstelijk gewijzigd 13 december 1996, Stb. 644.
40 Bij de herziening van de BRK in 1996 (in werking 1 januari 1997) is het tweede lid van art. 12 op twee punten aangepast. In de aanhef van het tweede lid is ingevoegd dat de aanmerkelijkbelangheffing overeenkomstig de nationale wet geschiedt. Verder is de passage dat het tarief niet meer dan 20% mag bedragen geschrapt.
41 In gelijke zin P.G.H. Albert, "Verdragsrechtelijke complicaties bij de intrekking van het betalingsuitstel van een conserverende aanslag na emigratie", WFR 2004/753.
42 Zie ook onderdeel 4.3 van de conclusie.
43 C. van Raad c.s., Cursus Belastingrecht; deel Internationaal Belastingrecht, onderdeel 3.4.4, Arnhem: Gouda Quint, losbladig.
44 F.G.F. Peters, De vestigingsplaatsficties en de exitheffingen in de inkomstenbelasting, WFR 2003/668, blz. 672 en F.G.F. Peters, HvJ EG 11 maart 2004 (Hughes de Lasteyrie du Saillant): exit voor de Nederlandse emigratieheffing? (1), WFR 2004/1274, paragraaf 3.4.
45 Zie punt 12 van diens annotatie in BNB 2004/258 bij HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02, Hughes de Lasteyrie du Saillant.
46 Rijkers verwijst naar Luc de Broe, general reporter van het IFA-congres in 2002 te Oslo over het onderwerp `The tax treatment of transfer of residence by individuals' in rapport nr. XXXVIIb, blz. 65.
47 WFR 2004/1274, voetnoot 19.
48 Zie bijvoorbeeld Juch die blijkens zijn aantekening onder het arrest in FED 2004/76 meent dat de Hoge Raad bij zijn beslissing van belang heeft geacht dat art. 12 BRK de heffing aan Nederland toewijst ingeval de aanmerkelijk-belanghouder zijn aandelen binnen tien jaar na emigratie vervreemdt, zodat niet zeker is wat te gelden heeft bij een verdrag met een vijfjaarsvoorbehoud en een vervreemding na vijf jaar. Zie in die zin ook Albert, a.w., blz. 755-756 en J. Ganzeveld, Een-nul voor de conserverende aanslag, een ruststand?, NTFR 2003/1948, blz. 1-4.
49 A-G Van Kalmthout merkt over de vestingsplaats van de B.V. op dat uit het procesdossier niet blijkt dat in 1997 ook de plaats waar de B.V. feitelijk is gevestigd buiten Nederland is komen te liggen (zie onderdeel 1.3 van diens conclusie).
50 E.C.C.M. Kemmeren, Nederlandse exitheffingen anno 2005 zijn onhoudbaar, maar een passend alternatief is denkbaar, WFR 2005/1613, paragraaf 7.
51 Zie nader Marres/Wattel: Dividendbelasting, FED Deventer 2006, blz. 178-180.
52 Zie het beroepschrift blz. 1, waar wordt gesproken van een 'buitenlandse vennootschap', en de pleitnota van de fiscus van 21 januari 2005, blz. 1, waar is vermeld dat sprake is van een op de Nederlandse Antillen gevestigde vennootschap.
53 Vergelijk OESO-commentaar art. 10, par. 8: "[The article] does not, (...), apply to dividends paid by a company which is a resident of a third State (...)."
54 HR 5 september 2003, nrs. 37 651 en 37 670, BNB 2003/379 en 381, met conclusie Wattel en noot Kavelaars.
55 HR 5 september 2003, nr. 37 657, met conclusie Wattel, BNB 2003/380, met noot Kavelaars onder BNB 2003/379.
56 Verweerschrift in cassatie, blz. 6.
57 Zie het verweerschrift in cassatie (blz. 3).
58 Kemmeren, a.w., paragraaf 7.2.2.
59 (Kemmeren's voetnoot): "Vergelijk, onder andere, par. 5, 7 en 8 van het commentaar bij art. 13 OESO-modelverdrag. Vergelijk in dit verband ook Luc de Broe, General report, The tax treatment of transfer of residence of individuals (Cahiers de Droit Fiscal International Volume. XXXVIIB), blz. 65-68, The Netherlands, Kluwer 2002, HR 3 juli 1991, BNB 1991/248; HR 12 december 2003, BNB 2004/123 en A.C. Rijkers en J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001 (Fed Fiscale Brochures), blz. 152-172, Fed 2000)."
60 Deze situaties doen zich niet alleen voor in het onderhavige geval (een belastingplichtige die emigreert gedurende de waarde-appreciatie en nadien realiseert), maar ook bijvoorbeeld bij vooruitbetalingen of nabetalingen van loon, bij nagekomen baten of lasten na het sluiten van een vaste inrichting, en bij het onvoorwaardelijk worden van opties in een ander tijdvak dan dat van de prestaties waarvoor de opties zijn toegekend. Zie hieromtrent de bijlage bij mijn conclusies voor HR 11 juni 2004, nrs. 37 714 en 38 112, BNB 2004/344 en BNB 2004/345, met noot Prokisch.
61 Zie ook Terra/Wattel: European Tax Law, 4th edition, Kluwer/Aspen, Deventer/Frederick, 2005, blz. 109 e.v.
62 Zie voor deze term het OESO-rapport 'Cross-border income tax issues arising from employee stock option plans', paragrafen 37-46, (multiple residence taxation).
63 Zie ook de bijlage bij mijn conclusies voor HR 11 juni 2004, nrs. 37 714 en 38 112, BNB 2004/344 en BNB 2004/345, met noot Prokisch, onderdeel 2.12.
64 Het zou mijns inziens beter zijn als het OESO-model exit-heffingen zou regelen door een step-up in de immigratiestaat of een credit in de oorsprongstaat te eisen indien ook de immigratiestaat heft. Zie ook mijn noot bij HvJ EG 21 november 2002, zaak C 436/00, (X en Y), met conclusie Mischo, BNB 2003/221, punt 9.
65 Aldus betoogt kennelijk ook de Staatssecretaris op blz. 7 van diens beroepschrift in cassatie, met het voorbeeld van de belastingheffing over het forfaitaire rendement (box 3) over de bij een Nederlandse verzekeringsmaatschappij afgesloten kapitaalverzekering van een inwoner. Indien de kapitaalverzekering eerst na emigratie tot uitkering komt, zal het nieuwe woonland de rente begrepen in de uitkering willen belasten.
66 Art. 13, lid 5, Verdrag met België 1970 is niet zo'n regel, omdat deze bepaling slechts ziet op de situatie van een inwoner die inkomsten uit buitenlandse bron geniet.
67 Zie D.J. Veegens, Cassatie in burgerlijke zaken, Deventer, 2005, blz. 316: "Het incidentele rechtsmiddel kan evenals het principale alleen worden aangewend door een partij wier stellingen in de vorige instantie geheel of gedeeltelijk ongegrond zijn bevonden (...)."
68 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93, (Van Schijndel en Van Veen), Jur. EG 1995, blz. I-4599 t/m I-4705, met conclusie Jacobs, BNB 1996/276, met noot van Feteris.
69 Zie punt 10 van mijn noot bij HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00, (X & Y v. Riksskatteverket), Jur. EG 2002, blz. I-10829, met conclusie Mischo, BNB 2003/221. Zie ook de conclusie van de A.-G. Kokott in de hierna nog te bespreken zaak N. v. Inspecteur: "99. Een mogelijke discrepantie tussen de in het dubbele-belastingverdrag opgenomen termijn van vijf jaar en de termijn van tien jaar op grond van het nationale recht, verandert niets aan de beoordeling van de wettelijke regelingen in het licht van het gemeenschapsrecht. [voetnoot 57: Onduidelijk is in hoeverre hier daadwerkelijk sprake is van een tegenstrijdigheid. De belasting wordt immers reeds onmiddellijk voor het vertrek vastgesteld, en nog slechts geïnd wanneer het uitstel eindigt als gevolg van daadwerkelijke vervreemding. Men zou zich derhalve op het standpunt kunnen stellen dat dit geen geval is waarin artikel 13, lid 5, van het dubbele-belastingverdrag van toepassing is, aangezien de belasting formeel onmiddellijk voorafgaand aan het vertrek wordt geheven en dus nog geen sprake is van belastingheffing bij een inwoner.] Deze tegenstrijdigheid moet zo nodig veeleer worden opgelost aan de hand van het nationale recht." Toch merkt zij even verderop in de conclusie op (curs. PJW): "101. De Nederlandse bepalingen (...) hebben mede tot doel, de heffing van Nederlandse belastingen overeenkomstig de tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk overeengekomen rechtmatige verdeling van heffingsbevoegdheden feitelijk mogelijk te maken. (...)."
70 Zie de aanhangige procedure (zaak C-298/05), Verzoek van het Finanzgericht Münster van 5 juli 2005 om een prejudiciële beslissing in het geding tussen Columbus Container Services B.V.B.A & Co. en Finanzamt Bielefeld-Innenstadt, PB EG C 271/14. Gevraagd wordt of het EG-recht eraan in de weg staat dat Duitsland voor bepaalde inkomsten in strijd met het Duits-Belgische belastingverdrag geen belastingvrijstelling maar verrekening verleent. Ook hier zal het antwoord naar mijn mening moeten zijn dat het EG-recht zich niet verzet tegen een frustratie van een belastingverdrag: het gaat erom of de Duitse maatregel een onevenredige belemmering van de EG-vrijheden inhoudt in vergelijking met de interne situatie.
71 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), Jur. EG 1998, blz. I-2793, BNB 1998/305, met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer en noot Burgers.
72 HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00, (X & Y v. Riksskatteverket), Jur. EG 2002, blz. I-10829, met conclusie Mischo, BNB 2003/221, met noot Wattel.
73 HvJ EG 7 september 2006, zaak C-470/04 (N. v. Inspecteur van de Belastingdienst Oost/kantoor Almelo), VN 2006/46.4. Deze zaak is ook bekend onder de naam "Van Dijk".
74 HvJ EG 11 maart 2004, zaak C-9/02 (Hughes de Lasteyrie du Saillant v. Ministére de l'Économie, des Finances et de l'Industrie), Jur. EG blz. I-2409, na conclusie Mischo, BNB 2004/258, met noot Meussen, VN 2004/15.9.
75 Om precies te zijn: het HvJ EG beval de Lidstaten aan "een systeem van waarborgsommen of andere noodzakelijke garanties om betaling van de belasting veilig te stellen bij een definitieve verhuizing van de overdrager naar het buitenland."
76 Zie bijvoorbeeld de annotatie van Meussen in BNB 2004/258. Terra/Wattel, a.w., blz. 114, betogen dat exitbelastingen voor natuurlijke personen verenigbaar zijn met de EG-Verdragsvrijheden, mits zij consistent zijn (dus minstens step up verleend wordt aan immigranten), uitsluitend de aan de binnenlandse periode toerekenbare aanwas belasten, niet louter een anti-misbruikdoelstelling hebben (maar op fiscale jurisdictionele coherentie gericht zijn) en geschoond zijn van ongeschikte en disproportionele uitvoeringsmodaliteiten zoals acute betaling, verplichte zekerheidstelling, aanwijzing van een fiscaal vertegenwoordiger, etc.
77 Zie mijn annotatie bij X & Y v. Riksskatteverket, BNB 2003/221, punt 14. (i) Onder de Franse regeling moest in de 30 dagen vóór de emigratie aangifte gedaan worden van de meerwaarde en moest om uitstel van betaling verzocht worden. Latere verzoeken om uitstel werden niet gehonoreerd; (ii) De emigrant moest een fiscaal vertegenwoordiger in Frankrijk aanwijzen; (iii) Hij moest jaarlijks de Franse fiscus op de hoogte houden van de ontwikkeling van de ongerealiseerde meerwaarde; niet-nakoming kon tot verval van het verleende uitstel leiden;
(iv) Hij moest zekerheid stellen voor de betaling van de belasting. De belanghebbende met een niet-beursgenoteerd aandelenbelang moest een bankgarantie geven, tegen hoge kosten (die later wel vergoed werden als hij vijf jaar lang geen besmette handelingen verrichte en de belasting na die termijn kwijtgescholden werd); (v) Frankrijk gaf in tegenstelling tot Nederland geen step-up aan immigrerende houders van een buitenlands aanmerkelijk belang; (vi) Frankrijk paste in tegenstelling tot Nederland zijn realisatie-fictie op het moment van emigratie niet toe als dat tot een fiscaal verlies van de vertrekkende aanmerkelijkbelanghouder zou leiden.
78 Hof Arnhem 27 oktober 2004, nr. 00/0191, VN 2004/59.8, met aantekening redactie, NTFR 2004/1698 met commentaar Albert.
79 Deze conclusie, van 30 maart 2006, is gepubliceerd op www.http://europa.eu.int/cj/nl/index.htm. Zie ook NTFR 2006/512, met commentaar Albert en VN 2006/20.6, met aantekening redactie.
80 HvJ EG 13 april 2000, C-251/98, (Baars), Jur EG, blz. I-2787, BNB 2000/242 met conclusie van Alber, met noot Van Vijfeijken.
81 We moeten ervan uitgaan dat de Nederlandse Antillen een derde land is; zie HR 13 juli 2001, nr. 35 333, BNB 2001/323.
82 In ieder geval kan N.'s woonstaat niet als vestiging van de vennootschappen gelden: het HvJ EG spreekt immers over "in een andere lidstaat gevestigde vennootschappen" (r.o. 28).
83 Zie onderdelen 107 en 108 van de conclusie.
84 Zie de redactie Vakstudie-Nieuws (VN 2006/20.6) en Peters, a.w., WFR 2003/668, paragraaf 2.3.1.
85 Terra/Wattel, a.w., blz. 114.
86 HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann/België), met conclusie Mischo, Jur. EG 1992, blz. I-249 t/m I-286, VN 1992/994, FED 1992/286, met mijn noot en HvJ EG 28 oktober, 1999, zaak C-55/98 (Vestergaard/Skatteministeriet), Jur. EG 1999, blz. I-7641, VN 1999/58.23.
87 HvJ EG 26 januari 1993, zaak C112/91, (Hans Werner/Fza Aachen-Innenstadt), Jur EG 1993, blz. I-429.
88 In de procedure heeft de belanghebbende o.m. gesteld dat hij directeur was bij een Belgische vennootschap en dat hij als werknemer in dienst was bij een Belgische vennootschap.
89 Pleitnota van 21 januari 2005, blz. 3.
90 Zie bijvoorbeeld de pleitnota d.d. 12 januari 2005 van de belanghebbende, waar een percentage van 48% wordt genoemd en het verweerschrift voor het Hof, blz. 1, dat uitgaat van 49%.
91 Vgl. de nadere stukken van de fiscus d.d. 14 januari 2005, waar is vermeld (blz. 1): "Hoewel onder de wettelijke regeling, zoals deze gold voor het jaar 1998, was opgenomen dat de belastingplichtige zekerheid diende te stellen in verband met het verlenen van uitstel van betaling, staat voor de onderhavige zaak vast dat een dergelijke zekerheidsstelling door belanghebbende nooit heeft plaatsgevonden."
92 (voetnoot in het origineel:) "In zijn arrest van 8 mei 1990, Biehl (175/88, Jurispr. blz. I-1779, punt 18), heeft het Hof het voor de uitsluiting van een belemmering niet voldoende geacht wanneer het tot stand brengen van een met het gemeenschapsrecht overeenstemmende situatie tot de discretionaire bevoegdheid van de belastingdienst behoort."
93 U vergelijke het antwoord op de vierde prejudiciële vraag, waaruit valt af te leiden dat wanneer in strijd met het gemeenschapsrecht zekerheid is verlangd, de eventuele daaruit voortvloeiende schade dient te worden vergoed, maar dit aan de rechtmatigheid van de belastingheffing als zodanig geen afbreuk doet.
94 Pleitnota van 12 januari 2005, blz. 3.
95 Zie proces-verbaal van de zitting, blz. 4.
96 HvJ EG 5 juli 2005, zaak C 376/03 (D-zaak), met conclusie Colomer, Jur. EG 2005/42, blz. 321, BNB 2006/1 met noot Meussen.
97 HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-365/02 (Marie Lindfors), NTFR 2004/1132 met noot van M.H.J. Schellekens, VN 2004/50.18, blz. 61-66.
98 HvJ EG 12 juli 2005, zaak C-403/03 (Egon Schempp/Fza Munchen), met conclusie Geelhoed, BNB 2005/342 met noot Meussen.
99 Zie Peter J. Wattel: Corporate tax jurisdiction in the EU with respect to branches and subsidiaries; dislocation distinguished from discrimination and disparity; a plea for territoriality; EC Tax Review 2003/4, blz. 194-202, alsmede Terra/Wattel, a.w., blz. 58-63 en 148-156. Conform daarmee het betoog van de A.-G. Geelhoed in zijn recente conclusies in de nog bij het HvJ EG aanhangige zaken Kerckhaert-Morres, zaak C-513/04, VN 2006/21.7, Test Claimants in Class IV of the ACT Group litigation, zaak C-374/04, VN 2006/23.14, en Test Claimants in the FII Group litigation, zaak C-446/04, VN 2006/25.13.
100 In het huidige belastingverdrag met België is dit nationaliteitscriterium overigens vervallen.
101 Zie de pleitnota van 12 januari 2005 van de belanghebbende, onder punt 6 en het proces-verbaal van de zitting, blz. 4.
102 Zie ook HR 12 augustus 2005, nr. 40 418, BNB 2006/29, met noot Aardema.
103 HvJ EG 23 februari 2006, zaak C-513/03 (Erven Van Hilten-van der Heijden v. Inspecteur), met conclusie Léger, VN 2006/14.22..
104 HvJ EG 5 juli 2005, zaak C 376/03 (D-zaak), met conclusie Colomer, Jur. EG 2005/42, blz. 321, BNB 2006/1 met noot Meussen.
105 Zie beroepschrift voor het Hof, blz. 3. Zie hieromtrent voorts onder meer het Besluit Staatssecretaris van Financiën van 14 februari 2005, nr. CPP2005/213M, VN 2005/14.25
106 Wet van 15 december 2005, houdende wijziging van enkele belastingwetten (Belastingplan 2006), Stb. 2005, nr. 683, 30306.
107 Zie beroepschrift voor het Hof, blz. 1 en 11.