Vragen EU rechter over BPM
LJN: BK0355, Hoge Raad , CPG 08/04259 Print uitspraak
Datum uitspraak: 04-09-2009
Datum publicatie: 16-10-2009
Rechtsgebied: Belasting
Soort procedure: Cassatie
Inhoudsindicatie: Conclusie PG: De onderhavige zaken vormen een kwartet.
Zij zien alle op de belasting van personenauto's en motorrijwielen (bpm)
en betreffen de vraag of het Europese recht zich verzet tegen de heffing
van het volledige bedrag aan bpm ingeval een inwoner van Nederland kortstondig
voor privédoeleinden gebruik maakt van een auto met een niet-Nederlands
kenteken. In casibus hebben de belanghebbenden, die woonachtig zijn in
Nederland, de in België of Duitsland geregistreerde auto's van hun partner
of familielid gebruikt voor een privérit. Zij zijn allen in de desbetreffende
auto's aangehouden op Nederlands grondgebied. Voor het overige verschilt
de feitelijke context van elk van de zaken: in twee van de vier zaken (09/01256
en 09/01693) maakte de belanghebbende op het tijdstip van aanhouding een
intracommunautaire rit; in de beide andere zaken (08/04259 en 08/04991)
maakte de belanghebbende een louter binnenlands ritje. Eén van de zaken
(08/04991) betreft een in Nederland woonachtige Duitse. De Inspecteur heeft
aan iedere belanghebbende een naheffingsaanslag bpm opgelegd. Voor vervolg
zie conclusie.
Uitspraak
Derde kamer - uitspraak volgt
Conclusie
Vervolg inhoudsindicatie:
Bij de conclusies behoort een bijlage die betrekking heeft op de onderhavige
zaken. In de bijlage geeft A-G Van Hilten in de eerste plaats aan dat het
communautaire recht zich in principe niet verzet tegen het heffen van een
(registratie)belasting op motorvoertuigen. De bpm is als zodanig niet in
strijd met het communautaire recht. Dat neemt niet weg dat de belasting
op onderdelen in strijd kan zijn met het communautaire recht. Vervolgens
gaat de A-G in op het belastbare feit. Zij concludeert dat in drie van
de vier voorliggende zaken de wettelijke bepaling (artikel 1, lid 5, Wet
bpm) naar letter én doel voorziet in een heffing van bpm ter zake van de
aanvang van het gebruik van de weg in Nederland. Dat de belanghebbenden
telkens kortstondig van de weg in Nederland gebruik maakten, doet daaraan
niet af. In de zaak met nummer 08/04991 heeft de
A-G ambtshalve aangegeven dat de heffing op grond van artikel 1, lid 5,
Wet bpm indruist tegen de bedoeling van de wetgever en daarom al niet behoort
plaats te vinden.
De kernvraag in deze procedures is echter de vraag of het Europese recht - in het bijzonder artikel 18 van het EG-Verdrag (EG) - eraan in de weg staat dat het volle bedrag aan bpm wordt geheven.
De A-G geeft aan dat het HvJ EG tot op heden nationale 'autobelastingen'
alleen heeft getoetst aan het vrije verkeer van goederen (artikelen 23,
25, 28 en 90 EG), het vrije verkeer van werknemers (artikel 39 EG) en het
vrije verkeer van diensten (artikelen 49 tot en met 55 EG). Deze 'klassieke'
vrijheden zijn in de onderhavige zaken echter niet aan de orde. In deze
zaken draait het om de toepasbaarheid van artikel 18 EG, op basis van welke
bepaling burgers van de Unie het recht hebben vrij te reizen en te verblijven
op het grondgebied van de lidstaten. De A-G concludeert dat uit de jurisprudentie
van het HvJ EG moet worden afgeleid dat artikel 18 EG een algemene vrijheid
is voor burgers van de Unie en dat de toetsing aan dit artikel volgens
dezelfde lijnen verloopt als de toetsing van een nationale regeling aan
de 'klassieke' vrijheden. Voor 'toegang' tot artikel 18 EG is volgens de
A-G niet voldoende dat de betrokkenen de status van burger van Unie hebben,
ook moet er sprake zijn van een grensoverschrijdend element. Ingeval van
interne situaties spelen de verdragsvrijheden - inclusief die van artikel
18 EG - geen rol. De A-G meent uit de jurisprudentie van het HvJ EG te
mogen opmaken dat een aanknopingspunt met een situatie waarop het gemeenschapsrecht
ziet, vrij snel gevonden is. Als er maar een Europees aspect is dat van
invloed is op de situatie van de betrokkene, is geen sprake van een buiten
het bereik van het gemeenschapsrecht vallende situatie waarvan alle relevante
elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen.
De A-G komt tot de slotsom dat in alle zaken waarop de bijlage ziet wel
een Europees aspect kan worden gevonden. In alle zaken is immers sprake
van een auto met buitenlands kenteken. In de zaak met nummer 08/04991 heeft
belanghebbende bovendien de Duitse nationaliteit en heeft zij in het verleden
- namelijk toen zij naar Nederland verhuisde - gebruik gemaakt van haar
recht van vrij reizen en verblijven. In de zaken met de nummers 09/01256
en 09/01693 is zelfs sprake van een intracommunautaire trip: belanghebbenden
reden van de ene naar de andere lidstaat toen zij werden aangetroffen in
de auto's. Dat is een bij uitstek grensoverschrijdend element.
Vervolgens behandelt de A-G de materiële reikwijdte van artikel 18 EG.
Daaromtrent rijzen nog wel wat vragen. In de eerste plaats acht de A-G
het niet duidelijk of artikel 18 EG ziet op reizen om vervolgens te verblijven,
of ook op reizen zonder dat daar een duurzaam verblijf op volgt. Nu het
Verdrag hieromtrent geen uitsluitsel geeft en er ook geen jurisprudentie
van het HvJ EG voorhanden is, die hieromtrent klaarheid biedt, stelt de
A-G voor om een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ EG. Zij formuleert
een voorstel voor de hier bedoelde vraag in de conclusies van de zaken
waarin dit element zich voordoet (09/01256 en 09/01693). In de tweede plaats
betwijfelt de A-G of artikel 18 EG mede ziet op reizen en verblijven binnen
één en dezelfde lidstaat. Het Hof beantwoordde deze vraag zonder meer bevestigend.
A-G Van Hilten meent dat de vraag ontkennend moet worden beantwoord, doch
ook op dit punt geldt dat het Verdrag, noch de jurisprudentie van het HvJ
EG uitsluitsel biedt. De A-G meent dat ook met betrekking tot deze kwestie
prejudiciële vragen gesteld moeten worden. Zij formuleert deze vragen in
de afzonderlijke conclusies in de zaken waar deze kwestie speelt, t.w.
08/04259 en 08/04991.
Indien geoordeeld wordt dat toetsing van artikel 1, lid 5, Wet bpm aan
artikel 18 EG aan de orde is, dan vormt de heffing volgens de A-G een belemmering
voor het vrije verkeer. Volgens de
A-G is hier geen rechtvaardiging voor. Zij komt dan ook tot de conclusie
dat artikel 18 EG - zo deze bepaling in de onderhavige gevallen van toepassing
is - in de weg staat aan de verschuldigdheid van het volledige bedrag aan
bpm in de onderhavige situaties.
Mocht het Europese recht niet in de weg staan aan heffing van bpm op grond van artikel 1, lid 5, Wet bpm, dan kan volgens de A-G het 'nationale' evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 van de Awb geen soelaas bieden.
In de zaken met de nummers 09/01256 en 09/01693 heeft het Hof overwogen dat de werking van artikel 1, lid 5, van de Wet in strijd komt met de discriminatieverboden van artikel 26 BUPO en artikel 14 EVRM. De A-G is van mening dat geen sprake is van discriminatie naar nationaliteit en acht het oordeel van het Hof in deze zaken dan ook onjuist.
A-G Van Hilten geeft de Hoge Raad in overweging de gedingen te schorsen en op de voet van artikel 234 EG het HvJ EG te verzoeken om een prejudiciële beslissing en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het HvJ EG uitspraak heeft gedaan.
HR nr. 08/04259
Hof nr. 07/00067
Rb nr. AWB 06/819
Derde kamer A
Belasting van personenauto's en motorrijwielen 2004
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. M.E. VAN HILTEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Conclusie van 4 september 2009 inzake:
De staatssecretaris van Financiën
tegen
X1
1. Inleiding
Belanghebbende, een in Nederland woonachtige Nederlandse, heeft de in België geregistreerde auto van haar in België wonende vader gebruikt voor een korte privérit op Nederlands grondgebied. Dat is haar komen te staan op een naheffingsaanslag in de belasting van personenauto's en motorrijwielen (hierna: bpm). De centrale vraag in deze zaak is of het Europese recht - meer in het bijzonder artikel 18 van het EG-Verdrag (verder: EG) - in de weg staat aan deze naheffing. De zaak maakt deel uit van een kwartet van zaken(1) waarin deze vraag aan de orde is, zij het telkens in een iets verschillende feitelijke context. Ook in die zaken neem ik heden conclusie.
2. Feiten en procesverloop
2.1 Belanghebbende is woonachtig in Z (Nederland). Op 9 september 2004 hebben ambtenaren van de Belastingdienst/P geconstateerd dat zij gebruik maakte van de openbare weg in Nederland in een personenauto van het merk BMW, type 530D, met het Belgische kenteken AA-00-BB (hierna: de auto).
2.2 De auto is in België geregistreerd en verzekerd op naam van de vader van belanghebbende, A. Hij woont te R in België.
2.3 Aan belanghebbende is geen vrijstelling van bpm verleend. Een vergunning (of liever: een beschikking) om met vrijstelling van bpm in Nederland gebruik te maken van een auto met een buitenlands kenteken had zij dan ook niet.
2.4 De ambtenaren hebben belanghebbende bij deze (eerste) controle geïnformeerd dat het gebruik maken van de weg in Nederland met een in het buitenland geregistreerde personenauto voor een inwoner van Nederland een belastbaar feit in de zin van de Wet op de bpm 1992 (hierna: de Wet) vormt, en hebben haar in dit verband een 'informatie- en waarschuwingsformulier' uitgereikt. Daarin is, kort gezegd en voor zover hier van belang, aangegeven dat indien bij een latere controle nogmaals wordt geconstateerd dat zonder vrijstellingsvergunning gebruik wordt gemaakt van een in het buitenland geregistreerde auto, een naheffingsaanslag bpm kan worden opgelegd.
2.5 Ongeveer een half jaar later, op 28 maart 2005, is belanghebbende
door ambtenaren van de Belastingdienst/P weer in de auto aangetroffen op
de openbare weg in Nederland. Blijkens het bij deze controle door de ambtenaren
opgemaakte 'bekeuringsformulier'(2) heeft belanghebbende bij haar aanhouding
het volgende verklaard:
"Ik gebruik de auto alleen om de kinderen naar huis te brengen."
In cassatie kan - zo volgt uit punt 2.3 van na te melden uitspraak van
Hof 's-Hertogenbosch - er van uit worden gegaan dat belanghebbende de auto
op de bewuste dag heeft geleend van haar vader omdat haar eigen auto niet
wilde starten en zij enkele vriendinnen van haar dochter naar huis moest
brengen.(3) Hof 's-Hertogenbosch heeft in punt 4.11(4) van zijn nader te
melden uitspraak vastgesteld (althans: niet of niet voldoende weersproken
geacht) dat belanghebbende de auto incidenteel kortstondig heeft gebruikt.
2.6 Naar aanleiding van de controle van 28 maart 2005 heeft de Inspecteur(5) met dagtekening 6 juni 2005 aan belanghebbende een naheffingsaanslag bpm opgelegd ten bedrage van € 5.955. De naheffingsaanslag is gebaseerd op het bepaalde in artikel 1, lid 5, van de Wet en is berekend naar de datum van de eerste (geconstateerde) gebruikmaking van de Nederlandse weg met de auto door belanghebbende, namelijk 9 september 2004.
2.7 De Inspecteur heeft het door belanghebbende ingediende bezwaar bij uitspraak van 6 januari 2006 afgewezen.
3. Geschil voor de Rechtbank en het Hof
3.1 Belanghebbende is in beroep gekomen bij Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank was van oordeel dat de richtlijnen 83/182/EEG en 83/183/EEG van de Raad(6) niet van toepassing zijn omdat de bpm niet kan worden gekarakteriseerd als een verbruiksbelasting in verband met invoer. Een situatie zoals in de zaak Van de Coevering, beschikking van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 27 juni 2006, C-242/05, V-N 2006/38.20, is naar het oordeel van de Rechtbank evenmin aan de orde.
3.2 Bij uitspraak van 22 december 2006, nr. AWB 06/819, LJN: BG7083, heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is belanghebbende in hoger beroep gekomen bij Hof 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof).
3.3 Het Hof heeft het geschil omschreven als de vraag of de naheffingsaanslag terecht en naar een juist bedrag is opgelegd.
3.4 Wat betreft de toepasbaarheid van artikel 1, lid 5, van de Wet oordeelde het Hof (punt 4.2 van de uitspraak) dat de auto - anders dan belanghebbende had aangevoerd - haar feitelijk ter beschikking stond. Het beroep van belanghebbende op de richtlijn 83/182/EEG(7) en analoge toepassing van de notitie van de Europese Commissie d.d. 9 september 2002(8) wees het Hof ook af.
3.5 Het Hof honoreerde echter belanghebbendes impliciete(9) beroep op
de 'vrijheden' van het EG-Verdrag en het evenredigheidsbeginsel en overwoog
onder verwijzing naar de eerder vermelde beschikking in de zaak Van de
Coevering:
"4.10. In het onderhavige geval, waarin geen sprake is van een economische
activiteit maar slechts sprake is van uitlening van de (in België geregistreerde)
auto door de in België woonachtige vader aan belanghebbende, woonachtig
in Nederland, voor privégebruik, zijn de onder 4.8 genoemde verdragsvrijheden(10)
niet in geding. (...).
4.10(11). Dienaangaande besliste het HvJ (...) dat artikel 18 EG-verdrag, dat het recht van iedere burger van de Unie om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven op algemene wijze formuleert, in artikel 43 EG-verdrag een bijzondere uitdrukking voor de vrijheid van vestiging en in artikel 39 EG-verdrag een bijzondere uitdrukking voor het vrije verkeer van werknemers vindt. De conclusie omtrent eventuele strijdigheid met de artikelen 39 EG-verdrag en 43 EG-verdrag geldt, naar het HvJ oordeelt (...), om dezelfde redenen ook voor grieven betreffende artikel 18 EG-verdrag aangaande economisch niet-actieve personen. Bovendien bieden de artikelen 39 en 43 EG-verdrag dezelfde rechtsbescherming (...). Uit het vorenstaande volgt dat redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat ook in de situatie waarin belanghebbende, woonachtig in Nederland, voor privégebruik de, in België geregistreerde, auto van haar in België woonachtige vader leent, de heffing van BPM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel dient plaats te vinden.
4.11. Door belanghebbende is gesteld en door de Inspecteur is niet dan wel onvoldoende weersproken dat sprake is van incidenteel kortstondig gebruik van de auto. De auto is derhalve niet hoofdzakelijk bestemd voor duurzaam gebruik in Nederland en wordt evenmin daar feitelijk duurzaam gebruikt.
4.12. Daargelaten of sprake is van een andere rechtvaardiging voor de heffing van BPM in het onderhavige geval is het Hof van oordeel, dat de onderhavige op grond van artikel 1, vijfde lid, van de Wet BPM opgelegde naheffingsaanslag in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. De van belanghebbende geheven belasting is in het geheel niet evenredig aan de gebruiksduur van de personenauto in Nederland. Deze heffing belemmert belanghebbende zeer ernstig om vrij op het grondgebied van Nederland te reizen. Hierbij overweegt het Hof dat (...) valt op te maken dat het HvJ van oordeel is dat de wetgever het doel van de BPM ook kan bereiken met een belasting die evenredig is aan de duur van het gebruik op het Nederlandse grondgebied. In het onderhavige jaar (2005(12)) is geen regeling in de Wet BPM opgenomen die deze mogelijkheid biedt."
3.6 Bij uitspraak van 28 augustus 2008, nr. 07/00067, LJN: BF9938, V-N 2009/5.1.4., heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag vernietigd.
4. Geschil in cassatie
4.1 De staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft beroep in cassatie ingesteld.
4.2 Als middel van cassatie voert de Staatssecretaris aan dat het Hof het recht heeft geschonden, met name artikel 18 EG en/of artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) door te oordelen dat in het onderhavige geval, waarin een in Nederland woonachtige belanghebbende voor privégebruik een in België geregistreerde auto van haar vader leent, de heffing van bpm met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel dient plaats te vinden.
4.3 Ter toelichting op het cassatiemiddel voert de Staatssecretaris aan dat artikel 18 EG niet van toepassing is op het onderhavige geval. Daarnaast stelt hij zich op het standpunt dat op grond van zuiver nationaal recht voor de rechter geen mogelijkheid bestaat de naheffingsaanslag te toetsen aan het evenredigheidsbeginsel, nu deze aanslag is gebaseerd op een wettelijk voorschrift.
4.4 Belanghebbende heeft geen verweerschrift ingediend.
4.5 Bij deze conclusie behoort een bijlage die ook betrekking heeft op de zaken met de nummers 08/04991, 09/01256 en 09/01693 waarin ik heden eveneens concludeer. Bij de beoordeling van het middel verwijs ik naar deze bijlage (aangeduid als: de bijlage).
5. Beoordeling van het middel
5.1 Het wettelijke systeem - feitelijk ter beschikking
5.1.1 Ingevolge artikel 1, lid 5, van de Wet vormt de aanvang van het gebruik van de weg in Nederland met een (niet in Nederland geregistreerde) personenauto door een inwoner van Nederland aan wie deze auto feitelijk ter beschikking staat, een belastbaar feit voor de bpm.
5.1.2 In cassatie moet ervan worden uitgegaan - zie punt 4.2 van de hofuitspraak, waartegen belanghebbende geen incidenteel beroep in cassatie heeft ingesteld - dat belanghebbende ten tijde van haar aanhoudingen de auto feitelijk tot haar beschikking had. Vastgesteld moet derhalve worden - zie ook punt 2.2.9 van de bijlage - dat belanghebbende op grond van het bepaalde in artikel 1, lid 5, van de Wet bpm verschuldigd is geworden. Dat belanghebbende de auto slechts gedurende een korte periode in Nederland ter beschikking heeft gehad, doet daar niet aan af, zoals het Hof mijns inziens terecht overweegt in meervermeld punt 4.2 van zijn uitspraak.(13)
5.2 Bespreking van het cassatiemiddel
In zijn cassatiemiddel betoogt de Staatssecretaris dat het Hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan bij zijn oordeel dat - kort gezegd - artikel 18 EG eraan in de weg staat dat in de onderhavige situatie op de voet van artikel 1, lid 5, van de Wet bpm van belanghebbende (na)geheven wordt.
Voorafgaand aan de bespreking van het middel, merk ik hier reeds op - onder verwijzing naar onderdeel 3.5 van de bijlage - dat het gegeven dat het kortstondig in Nederland rijden in een buitenlands gekentekende auto door een inwoner van Nederland, aanleiding vormt voor de heffing van een aanzienlijk bedrag aan belasting dat - naar het mij toeschijnt - niet in verhouding staat tot de duur van het gebruik, mij op zich een belemmerende factor lijkt. Even de buitenlands gekentekende auto van een vriend of familielid lenen is een wel heel dure grap. Of het echter een door artikel 18 EG verboden belemmering betreft, is een tweede.
5.2.1 Toegang tot artikel 18 EG
5.2.1.1 Zoals ik heb aangegeven in onderdeel 3.3.2 van de bijlage, wordt aan toetsing van een nationale regeling aan artikel 18 EG niet toegekomen in interne situaties die geen enkele aanknoping hebben met een situatie waarop het gemeenschapsrecht ziet en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen.
5.2.1.2 In casu hebben we te maken met een inwoonster van Nederland, die de Nederlandse nationaliteit heeft en die binnen Nederland een (privé) rit heeft gemaakt. Het enige Europese aspect dat hier kan worden gevonden is, dat zij die rit heeft gemaakt in een auto die in België geregistreerd is (en dus een Belgisch kenteken heeft).
5.2.1.3 Deze omstandigheid geeft ongetwijfeld een grensoverschrijdend tintje aan de zaak en dit tintje kan mijns inziens ook worden gezien als een relevant element: was de auto niet buitenlands gekentekend, dan had het hele probleem zich niet voorgedaan. Het vrije verkeer van de auto wordt beheerst door het gemeenschapsrecht. Ik meen dan ook dat het onderhavige geval geen sprake is van een situatie waarin geen enkel aanknopingspunt met het gemeenschapsrecht bestaat. Gezien de jurisprudentie van het HvJ EG, aangehaald en besproken in onderdeel 3.3.2 van de bijlage, meen ik dat in het onderhavige geval sprake is van een situatie die onder het bereik van artikel 18 EG valt. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat de naheffingsaanslag van tafel moet.
5.2.2 Materiële toepasbaarheid van artikel 18 EG
5.2.2.1 In de bijlage heb ik betoogd dat ik - anders dan het Hof - er niet van overtuigd ben dat de zinsnede in artikel 18 EG dat burgers van de Unie het recht hebben om 'vrij op het grondgebied van de lidstaten' te reizen en verblijven ook betrekking heeft op reizen en verblijven binnen het grondgebied van één lidstaat. Sterker, ik meen dat artikel 18 EG daarop níet ziet. Ik verwijs naar de punten 3.3.3.4 tot en met 3.3.3.6 van de bijlage.
5.2.2.2 Nu het Hof echter in zijn uitspraak aangeeft er niet aan te twijfelen dat artikel 18 EG wél op reizen binnen één lidstaat ziet, en in aanmerking nemende dat de tekst van artikel 18 EG - ook in andere taalversies - noch jurisprudentie van het HvJ EG uitsluitsel biedt omtrent de juiste uitlegging van de betreffende zinsnede in artikel 18 EG, meen ik dat het stellen van een prejudiciële vraag in dezen aan de orde is.
5.2.2.3 Ik geef de Hoge Raad dan ook in overweging om de volgende prejudiciële vraag aan het HvJ EG ter beantwoording voor te leggen:
"Dient het in artikel 18 EG neergelegde recht voor burgers van de Unie om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven aldus te worden uitgelegd dat het ook reizen binnen het grondgebied van één en dezelfde lidstaat omvat?"
5.3 Het evenredigheidsbeginsel
5.3.1 In het tweede deel van het eerste cassatiemiddel stelt de Staatssecretaris zich op het standpunt dat ook het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 3:4 van de Awb niet in de weg staat aan heffing van bpm. Zoals ik aangaf in punt 3.6 van de bijlage meen ik dat het Hof bij zijn oordeelsvorming niet het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 van de Awb ten grondslag heeft gelegd. Zou uit 's Hofs uitspraak moeten worden afgeleid dat ook het 'nationale' evenredigheidsbeginsel het Hof voor ogen heeft gestaan, dan slaagt het middel in zoverre. Ik verwijs naar punt 3.6 van de bijlage. Tot cassatie kan het middel(onderdeel) echter niet leiden, nu voor beslechting van het geschil uitsluitsel nodig is omtrent het dragende oordeel van het Hof dat de onderhavige heffing in strijd is met het communautaire recht, en alleen het HvJ EG dit uitsluitsel kan geven (zie 5.2.2.3).
6. Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het geding te schorsen en op de voet van artikel 234 EG het HvJ EG te verzoeken om een prejudiciële beslissing inzake de onder 5.2.2.3 van deze conclusie geformuleerde vraag, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het HvJ EG naar aanleiding van voormeld verzoek uitspraak heeft gedaan.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
Advocaat-Generaal
1 Zie ook de conclusies in de zaken met de nummers 08/04991, 09/01256 en
09/01693.
2 Zie bijlage 2 van het verweerschrift van de Inspecteur in de procedure
voor Rechtbank Breda. Ik merk op dat op het bekeuringsformulier als kenteken
"AA-00-BB" is opgenomen. In de uitspraak op bezwaar van 6 januari 2006
geeft de Inspecteur aan dat uit onderzoek is gebleken dat het in de naheffingsaanslag
vermelde kenteken per abuis onjuist is vermeld. Het in de naheffingsaanslag
vermelde chassis-nummer is wel correct, hetgeen voor de Inspecteur aanleiding
was de naheffingsaanslag niet te vernietigen en te vervangen (zie bijlage
11 van het verweerschrift van de Inspecteur in de procedure voor Rechtbank
Breda).
3 Uit de gedingstukken valt af te leiden dat het transportbedrijf van belanghebbendes
vader naast de woning van belanghebbende is gevestigd. Zie het beroepschrift
van belanghebbende in de procedure voor Rechtbank Breda en het verweerschrift
van de Inspecteur in die procedure.
4 Zie ook punt 4.2 van de uitspraak.
5 De Inspecteur van de Belastingdienst/P.
6 Richtlijn 83/182/EEG van de Raad van 28 maart 1983 betreffende de belastingvrijstellingen
bij de tijdelijke invoer van bepaalde vervoermiddelen binnen de Gemeenschap,
PB L 105, blz. 59-63 en richtlijn 83/183/EEG van de Raad van 28 maart 1983
betreffende de belastingvrijstellingen bij definitieve invoer uit een Lid-Staat
van persoonlijke goederen door particulieren, PB L 105, blz. 64-67.
7 Deze richtlijn ziet op belastingvrijstellingen bij de tijdelijke invoer
van bepaalde vervoermiddelen binnen de Gemeenschap. Uit de bijlage bij
de richtlijn blijkt dat het voor Nederland gaat om de motorrijtuigenbelasting.
Het Hof verwijst in dit verband ook naar het arrest van het HvJ EG van
29 april 2004, C-387/01, Weigel, Jurispr. blz. I-4981 en hetgeen het HvJ
EG in die zaak heeft overwogen omtrent richtlijn 83/183/EEG (belastingvrijstellingen
bij definitieve invoer uit een Lid-Staat van persoonlijke goederen door
particulieren). Zie ook vorige voetnoot.
8 Het betreft hier een notitie van de Commissie met de titel: "De fiscale
behandeling van de intracommunautaire overbrenging en het grensoverschrijdende
gebruik van personenvoertuigen - Document ter informatie over de rechten
en plichten van de Europese burger" (TAXUD/255/02). Uit de conclusie van
het document blijkt dat de Commissie een interpretatie probeert te geven
van de rechten die particulieren op het gebied van voertuigbelasting uit
hoofde van het gemeenschapsrecht kunnen laten gelden.
9 Belanghebbende doet voor het Hof geen expliciet beroep op de vier vrijheden
van het Verdrag en het evenredigheidsbeginsel, doch stelt 'slechts' dat
de criteria die het HvJ EG in de beschikking Van de Coevering heeft geformuleerd,
in haar geval eveneens moeten worden toegepast.
10 MvH: In punt 4.8 van de Hofuitspraak worden de volgende verdragsvrijheden
genoemd: het vrije verkeer van werknemers (artikel 39 van het EG-verdrag),
de vrijheid van vestiging (artikel 43 van het EG-verdrag) en het vrije
verkeer van diensten (artikelen 49 tot en met 55 van het EG-verdrag).
11 Het Hof heeft abusievelijk deze paragraaf nogmaals 4.10 genummerd.
12 Kennelijk gaat het Hof hier uit van het jaar waarin de naheffingsaanslag
is opgelegd. Opgemerkt zij echter dat de naheffingsaanslag is opgelegd
ter zake van een belastbaar feit, aanvang van het gebruik van de weg in
Nederland (zie ook blz. 2 van de nahefffingsaanslag (bijlage 6 van het
verweerschrift van de Inspecteur in de procedure voor de Rechtbank)) dat
in 2004 plaatsvond. Toen was er overigens ook geen wettelijke regeling
die voorzag in een heffing, evenredig aan gebruiksduur.
13 In dit verband wijs ik nog op het zogeheten 'herstelbeleid', destijds
opgenomen in het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 13 december
2002, nr. CPP 2002/1574M, V-N 2003/10.25 (thans opgenomen in de Leidraad
bpm 2006 (Besluit van 12 september 2006, nr. CPP2006/1980M, Stcrt. nr.
185). Op basis van dit besluit wordt de in Nederland woonachtige bestuurder
van een buitenlands gekentekende auto bij de eerste constatering van het
gebruik van de weg in Nederland een waarschuwing gegeven en volgt eerst
na/bij de tweede constatering van gebruik van de weg in Nederland met een
buitenlands gekentekende auto een naheffingsaanslag bpm - berekend naar
de datum van de eerste maal dat de bestuurder in een niet in Nederland
geregistreerde auto is aangetroffen. Zie ook punt 2.2.7 van de bijlage.
PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
MR. M.E. VAN HILTEN
ADVOCAAT-GENERAAL
Bijlage bij de conclusies van 4 september 2009 in de zaken met rolnummers 08/04259, 08/04991, 09/01256 en 09/01693.
1. Inleiding
1.1. De heffing van belasting van personenauto's en motorrijwielen (bpm) houdt de gemoederen sinds de invoering van deze belasting per 1 januari 1993(1) flink bezig. De in hoofde vermelde zaken zijn de zoveelsten in de rij van procedures waarin de mogelijke strijdigheid van verschillende facetten van de bpm met het Europese recht aan de orde is.
1.2. Ik roep in herinnering de jurisprudentie waarin de Hoge Raad oordeelde dat de tot 1 februari 2007 in artikel 10 van de Wet op de bpm (verder: de Wet) opgenomen forfaitaire methode aan de hand waarvan de vermindering van bpm bij invoer(2) van gebruikte personenauto's werd berekend, in strijd was met het bepaalde in artikel 90 (respectievelijk, vóór de inwerkingtreding van het Verdrag van Amsterdam(3), artikel 95) van het EG-Verdrag (hierna aangeduid als EG). Ik wijs hier op de arresten van de Hoge Raad van 6 december 2002, nr. 37666, LJN: AE4811, BNB 2003/122 m.nt. Meussen en van 22 september 2006, nr. 41178, LJN: AY8649, BNB 2007/55 m.nt. Van Slooten. In deze arresten baseerde de Hoge Raad zijn voormelde oordeel op jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG (verder: HvJ EG) waarin (registratie)belastingen die andere lidstaten bij invoer van motorvoertuigen plachten te heffen in strijd werden geacht met het bepaalde in artikel 90 (respectievelijk, vóór 1 mei 1999: artikel 95) EG, zoals HvJ EG 11 december 1990, Commissie/Denemarken, C-47/88, Jurispr. blz. I-4509, HvJ EG 9 maart 1995, Nunes Tadeu, C-345/93, Jurispr. blz. I-479 en HvJ EG 22 februari 2001, Gomes Valente, C-393/98, BNB 2001/395 m.nt. Meussen.(4)
1.3. Vers(er) in het geheugen liggen nog de zaken Van de Coevering en Ilhan inzake de strijdigheid van artikel 1, lid 5 van de Wet met de artikelen 49 tot en met 55 EG. In eerstgenoemde zaak verklaarde het HvJ EG op prejudiciële vragen van het Hof 's-Hertogenbosch voor recht dat de artikelen 49 tot en met 55 EG (vrije verkeer van diensten) zich verzetten tegen de Nederlandse regeling op grond waarvan van een in Nederland wonende natuurlijke persoon die een in een andere lidstaat geregistreerd voertuig huurt, bij de aanvang van het gebruik van deze auto op de Nederlandse weg voldoening van de volle registratiebelasting (lees: bpm) wordt gevorderd, zonder dat rekening wordt gehouden met de duur van het gebruik van dat weggennet en zonder dat de betrokkene aanspraak kan maken op vrijstelling of teruggaaf, wanneer de auto niet is bestemd voor duurzaam gebruik in Nederland en daar ook niet feitelijk duurzaam wordt gebruikt.(5) Bij beschikking van 22 mei 2008, Ilhan, C-42/08, BNB 2008/250 m.nt. Meussen, expliciteerde het HvJ EG dit nog in dier voege - kortgezegd - dat het ook in strijd met voormelde verdragsartikelen is indien geen rekening wordt gehouden met de duur van de huurovereenkomst van het betrokken voertuig.(6)
1.4. In de zaken waarin ik heden conclusie neem en waarop deze bijlage betrekking heeft is (onder meer) de vraag aan de orde of het Europese recht - in het bijzonder artikel 18 EG - eraan in de weg staat dat het volle bedrag aan bpm wordt geheven ingeval een inwoner van Nederland(7) een (particulier) geleende, buitenlands gekentekende personenauto kortstondig gebruikt op de openbare weg in Nederland.
2. Belasting van personenauto's en motorrijwielen
2.1. Registratiebelasting en het communautaire recht
2.1.1. De bpm is primair een registratiebelasting(8): ingevolge artikel 1, lid 2, van de Wet, is de belasting verschuldigd ter zake van de registratie van personenauto's en motorrijwielen(9) in het krachtens de Wegenverkeerswet 1994 aangehouden register van opgegeven kentekens. Dat neemt overigens niet weg dat de belasting soms ook geheven wordt zonder dat registratie volgt. In onderdeel 2.2 ga ik daarop nader in.
2.1.2. Er moet van worden uitgegaan dat het communautaire recht zich
in principe niet verzet tegen het heffen van een (registratie)belasting
op motorvoertuigen. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat de lidstaten
vrij zijn hun fiscale bevoegdheid dienaangaande uit te oefenen, aangezien
de belasting op motorvoertuigen niet op communautair niveau is geharmoniseerd.
Voorwaarde is wel dat zij bij de uitoefening van die bevoegdheid het gemeenschapsrecht
in acht nemen. Uit het arrest van 21 maart 2002, Cura Anlagen, C-451/99,
Jurispr. blz. I-3193 citeer ik in dit verband punt 40:
"Dienaangaande zij eraan herinnerd dat (...) de motorrijtuigenbelasting
niet geharmoniseerd is en aanzienlijk verschilt van lidstaat tot lidstaat.
Op dit gebied oefenen de lidstaten dus vrij hun fiscale bevoegdheid uit,
mits zij daarbij het gemeenschapsrecht in acht nemen. (...)"
2.1.3. Gelijkluidende c.q. vrijwel gelijkluidende overwegingen (zo spreekt het HvJ EG in de hierna vermelde arresten over 'belasting op motorvoertuigen' en niet over 'motorrijtuigenbelasting') kunnen worden gevonden in de arresten van 15 september 2005, Commissie/Denemarken, C-464/02, V-N 2005/51.26, punt 74, van 15 december 2005, Nadin en Nadin-Lux, C-151/04 en C-152/04, Jurispr. blz. I-11203, punt 40 en van 23 februari 2006, Commissie/Finland, C-232/03, Jurispr. blz. I-27, punt 46 alsmede in de beschikkingen van het HvJ EG van 27 juni 2006, Van de Coevering, C-242/05, V-N 2006/38.20, punt 23, van 22 mei 2008, Ilhan, C-42/08, BNB 2008/250 m.nt. Meussen, punt 17 en van 24 oktober 2008, Marc Vandermeir, C-364/08, V-N 2009/7.37, punt 22.
2.1.4. Vastgesteld moet derhalve worden dat de bpm als zodanig niet
in strijd is met het communautaire recht. De Hoge Raad heeft ook verschillende
malen in deze zin geoordeeld. Ik wijs hier bijvoorbeeld op het arrest van
13 september 2000, nr. 35472, LJN: AA7073, BNB 2000/348 m.nt. Snoijink,
in punt 3.3 van welk arrest de Hoge Raad overwoog:
"(...) De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 augustus 1996, nr. 30 888,
BNB 1996/403, beslist dat de belastingheffing op grond van artikel 1, lid
2, van de Wet, die aanknoopt bij de registratie van een personenauto, niet
in strijd is met artikel 95 van het EG-Verdrag. Naar redelijkerwijs niet
kan worden betwijfeld, geldt het laatste evenzeer met betrekking tot de
onderwerpelijke belastingheffing, die aanknoopt bij de aanvang van het
gebruik van de weg in Nederland door een in Nederland wonende natuurlijke
persoon of gevestigd lichaam met een hem feitelijk ter beschikking staande,
niet in Nederland geregistreerde personenauto. (...)"
2.1.5. Ook is de bpm, zo oordeelde de Hoge Raad in punt 3.4 van vorenbedoeld
arrest van 13 september 2000, nr. 35472, niet aan te merken als een 'verboden
omzetbelasting' als bedoeld in artikel 33 van de Zesde richtlijn (thans
artikel 401 van richtlijn 2006/112/EG):
"Evenzeer is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat de belasting
van personenauto's en motorrijwielen (...) niet is aan te merken als een
omzetbelasting als bedoeld in artikel 33, lid 1, van de Zesde richtlijn
(Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 13 juli 1989, gevoegde
zaken 93 en 94/88 (Wisselink en Co. BV en Abemij BV), Jur. 1989, blz. 2671,
ook te kennen uit BNB 1989/289."
2.1.6. De omstandigheid dat de bpm als geheel bezien niet een belasting is tegen de heffing waarvan het Europese recht zich verzet, laat evenwel onverlet dat elementen van de bpm wel degelijk in strijd kunnen zijn met het communautaire recht, en dat ook daadwerkelijk blijken te zijn. Ik verwijs naar de onder 1.2 vermelde jurisprudentie inzake de verminderingsregeling van artikel 10 (oud) van de Wet en die welke ik in 1.3 heb vermeld waarin het hierna in 2.2 nog te bespreken artikel 1, lid 5, van de Wet, in strijd werd bevonden met het vrije verkeer van diensten en van werknemers in situaties waarin een buitenlands gekentekende auto wordt gehuurd door c.q. voor(10) een inwoner van Nederland, terwijl die auto niet bestemd is voor duurzaam gebruik hier te lande en ook niet daadwerkelijk hier te lande duurzaam wordt gebruikt.
2.1.7. Dat een element van de bpm in strijd is met het Europese recht wil, zo is vaste jurisprudentie, nog niet zeggen dat de gehele wet buiten werking moet blijven. Ik wijs in dit verband op het arrest van 6 december 2002, nr. 37666, LJN: AE4811, BNB 2003/122 m.nt. Meussen. Daarin overwoog de Hoge Raad dat de omstandigheid dat onderdelen van de bpm
strijdig zijn met het Europese recht nog niet met zich brengt dat de
gehele bpm als strijdig met het Europese recht terzijde moet worden geschoven:
"3.5 (...) moet worden vooropgesteld dat niet uit het gemeenschapsrecht
volgt dat de strijdigheid van de verminderingsregeling (MvH: van artikel
10 van de Wet) met artikel 95 EG-Verdrag noodzakelijkerwijs zou meebrengen
dat in het geheel geen BPM mag worden geheven (...)."
2.1.8. Steun voor dit oordeel vond de Hoge Raad in het arrest van het
HvJ EG van 16 juli 1992, Lourenço Dias, C-343/90, Jurispr. blz. I-4703,
punten 46-49, inzake een Portugese autobelasting (cursivering van mijn
hand):
"46 Door evenwel aldus twijfel te uiten over de verenigbaarheid van dit
aspect van de besluitwet met artikel 95, wenst de verwijzende rechter eigenlijk
te vernemen of, wanneer bepaalde elementen of bepaalde toepassingsvoorwaarden
van een belastingstelsel discriminerend zijn, het gehele stelsel eveneens
discriminerend moet worden geacht. (...).
48 De mogelijkheid dat bepaalde categorieën van produkten discriminerend
worden behandeld, is niet van invloed op de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht
van binnenlandse belastingen op andere categorieën van produkten wanneer
deze belastingen zelf niet discriminerend van toepassing zijn. De mogelijkheid
van discriminatie ten nadele van bepaalde produkten heeft niet noodzakelijkerwijs
tot gevolg, dat het gehele belastingstelsel onverenigbaar met het gemeenschapsrecht
wordt (zie voor discriminatie in een regeling voor de toegang tot bepaalde
openbare functies het arrest van 3 juli 1991, zaak C-355/89, Barr en Montrose,
Jurispr. 1991, blz. I-3479, r.o. 19).
49 Op de vraag van de verwijzende rechter moet dus worden geantwoord, dat
wanneer bepaalde elementen of bepaalde toepassingsvoorwaarden van een stelsel
van binnenlandse belastingen discriminerend zijn en dus verboden zijn krachtens
artikel 95 EEG-Verdrag, het gehele belastingstelsel waarvan zij deel uitmaken,
daarom nog niet onverenigbaar met dat artikel behoeft te worden geacht."
2.1.9. Al met al moet derhalve worden geconstateerd dat het 'mits' uit het in 2.1.2 aangehaalde citaat uit het arrest Cura Anlagen kan worden gelezen als 'indien en voorzover'.
2.1.10. Of zich ten aanzien van het in de thans voorliggende zaken aan de orde zijnde kortstondige gebruik van een buitenlands gekentekende auto ook strijd met het Europese recht voordoet, bezie ik in onderdeel 3 van deze bijlage, doch niet dan nadat het belastbare feit in de bpm aan de orde is geweest.
2.2. Belastbaar feit
2.2.1. De omstandigheid dat de bpm primair een registratiebelasting
is, neemt - ik merkte dat reeds in punt 2.1.1 op - niet weg dat ook in
andere situaties heffing van bpm aan de orde kan zijn. Zo bepaalt artikel
1, lid 5, van de Wet dat de belasting verschuldigd is:
"Ingeval een niet-geregistreerde personenauto of een niet-geregistreerd
motorrijwiel feitelijk ter beschikking staat van een in Nederland wonende
natuurlijke persoon of gevestigd lichaam, is de belasting verschuldigd
ter zake van de aanvang van het gebruik met dat motorrijtuig in Nederland
van de weg in de zin van de Wegenverkeerswet 1994."(11)
2.2.2. De bepaling is in de memorie van toelichting op het voorstel
van wet als volgt toegelicht, waarbij zij opgemerkt dat in het wetsvoorstel
hetgeen thans in lid 5 is bepaald, nog was opgenomen in het vierde lid
van het voorgestelde artikel 1:(12)
"Het vierde lid voorziet erin dat de belasting geheven wordt in gevallen
waarin geen registratie in het Nederlandse kentekenregister plaatsvindt,
hoewel het motorrijtuig wel geacht kan worden tot het Nederlandse wagenpark
te behoren. Dit kan voorkomen in situaties waarin er geen registratieplicht
is - bijvoorbeeld voor motorrijtuigen die zich in het internationale verkeer
bevinden (...) en die een buitenlands kenteken hebben - alsmede in situaties
waarin ten onrechte geen registratie heeft plaatsgevonden. Teneinde te
voorkomen dat er dan geen belasting zou kunnen worden geheven, is als derde
belastbare feit aangemerkt de aanvang van het feitelijk gebruik door een
Nederlandse ingezetene van de Nederlandse weg met een personenauto of motorrijwiel.
(...)"
2.2.3. Als aangeven in vorenvermelde passage bestaat er geen registratieplicht
voor motorvoertuigen die zich in het internationale verkeer bevinden. In
het algemene deel van de memorie van toelichting(13) is daaromtrent het
volgende opgenomen:
"Voorts doen zich gevallen voor waarin in Nederland gevestigde personen
in ons land rondrijden in motorrijtuigen waarvan geen registratie behoeft
te geschieden. Dit betreft motorrijtuigen die zich in het internationale
verkeer bevinden en die op grond van internationale voorschriften op de
Nederlandse wegen worden toegelaten indien zij zijn voorzien van een buitenlands
kenteken.(14) Onder het begrip motorrijtuig in het internationaal verkeer
wordt verstaan een motorrijtuig dat is voorzien van een kentekenbewijs
dat op naam is gesteld van een in het buitenland woonachtige of gevestigde
persoon en dat regelmatig, doch minimaal eens per jaar de grens passeert.
In deze gevallen is aansluiting bij de registratie van het motorrijtuig
in Nederland niet mogelijk. Voor die situaties stel ik voor de aanvang
van het gebruik van de weg met personenauto's (...) die ter beschikking
staan aan in Nederland gevestigde personen als belastbaar feit aan te merken."
2.2.4. Uit de in 2.2.2 aangehaalde artikelsgewijze toelichting op het voorgestelde artikel 1, lid 4, van de Wet leid ik af dat een personenauto mede geacht kan worden 'tot het Nederlandse wagenpark' te behoren indien het gaat om zich 'in het internationaal verkeer' bevindende auto's waarin 'in Nederland gevestigde personen in ons land rondrijden'. Lees ik de in 2.2.3 geciteerde passage uit het algemene deel van de memorie van toelichting goed, dan gaat het hier om auto's die op naam gesteld zijn van een in het buitenland woonachtige of gevestigde persoon en die regelmatig, doch minimaal eens per jaar de grens passeren. Als inwoners van Nederland in een buitenlands gekentekende auto rijden die aan deze voorwaarde voldoet, behoort blijkbaar bpm te worden geheven omdat de desbetreffende auto geacht wordt tot het Nederlandse wagenpark te behoren. Ik begrijp hieruit dat de wetgever kennelijk buitenlands gekentekende personenauto's die eenmalig - of minder frequent dan eens per jaar - de grens passeren niet als personenauto's 'in het internationaal verkeer'(15) heeft willen aanmerken. Dergelijke auto's zijn dan kennelijk ófwel 'binnenlandse' auto's (als zij eenmalig de grens passeren en in Nederland blijven en daardoor - als ik het goed begrijp - tot het Nederlandse wagenpark gaan behoren(16)) ófwel 'buitenlandse' auto's (als zij na elk kortstondig Nederlands bezoek - binnen een jaar - weer buiten Nederland worden gebracht, in welk geval zij niet tot het Nederlandse wagenpark worden geacht te behoren).
2.2.5. In het eerste geval (de auto blijft duurzaam in Nederland) zou
op het eerste gezicht gezegd worden dat in Nederland voor de auto een kenteken
moet worden opgegeven (en geregistreerd). Ingevolge artikel 36 van de Wegenverkeerswet
1994 dient immers aan de eigenaar of houder(17) van een motorrijtuig -
mits in Nederland woonachtig en ouder dan 18 jaar(18) - een kenteken te
zijn opgegeven. Het begrip 'houder' omvat, zo is neergelegd in artikel
1, lid 1, onderdeel o, van de Wegenverkeerswet 1994, degene die het voertuig
(cursivering van mijn hand):
"1°. op grond van een overeenkomst van huurkoop onder zich heeft,
2°. in vruchtgebruik heeft, of
3°. anderszins, anders dan als eigenaar of bezitter, tot duurzaam gebruik
onder zich heeft."
In de situatie waarin registratie van de auto aan de orde is zal de heffing van bpm plaatsvinden ter zake van de registratie en wordt niet toegekomen aan het belastbare feit van artikel 1, lid 5, van de Wet (aanvang van het gebruik van de weg). Toch lijkt mij registratie in Nederland niet aan de orde in het geval waarin een auto (in het buitenland) is geregistreerd op naam van een buitenlandse eigenaar, ook al blijft de auto in Nederland. Ik leid dat af uit artikel 37, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994 waarin uitdrukkelijk is bepaald dat artikel 36 van die wet niet van toepassing is op de in artikel 37 vermelde situaties.(19) Bij ontbreken van registratieplicht in Nederland, zal derhalve (toch) ook in deze gevallen de heffing van bpm gebaseerd worden op artikel 1, lid 5, van de Wet.
2.2.6. Voor het tweede in 2.2.4 bedoelde geval, dat waarin de buitenlands gekentekende auto incidenteel in Nederland is en aldaar door een inwoner van Nederland op de weg wordt gebruikt, zou daarentegen uit de in 2.2.2 en 2.2.3 geciteerde passages uit de wetsgeschiedenis kunnen worden afgeleid dat geen aanleiding bestaat om die auto tot het 'Nederlandse wagenpark' te rekenen. Er is dan - gelezen vorenaangehaalde passages - geen reden tot heffing van bpm. De auto is als het ware een 'buitenlandse' auto, en het incidentele gebruik in Nederland brengt daar (kennelijk) geen verandering in. Een eenmalig incidenteel gebruik doet de auto blijkbaar nog niet tot het Nederlandse wagenpark behoren. Steun voor deze stelling vind ik overigens ook in het belastbare feit van artikel 1, lid 5, van de Wet zelf: de aanvang van het gebruik van de weg vormt de grond voor verschuldigdheid. Het gebruik van deze term lijkt toch een zekere continuïteit van gebruik te veronderstellen.
2.2.7. In de praktijk wordt inderdaad een inwoner van Nederland die eenmalig (c.q. voor het eerst) wordt aangetroffen in een buitenlands gekentekende auto doorgaans niet onmiddellijk aangeslagen voor de bpm. Het zogenoemde 'herstelbeleid' van de staatssecretaris is daar debet - of misschien liever: credit - aan. Op basis van het besluit van de staatssecretaris van 13 december 2002, nr. CPP2002/1574M, V-N 2003/10.25(20) wordt de inwoner van Nederland die voor het eerst in een auto met een buitenlands kenteken wordt aangetroffen, slechts gewaarschuwd(21) dat hij - uitzonderingen daargelaten - niet zonder betaling van bpm in een buitenlands gekentekende auto gebruik mag maken van het Nederlandse wegennet en dat, zo hij nogmaals wordt aangetroffen in een auto met buitenlands kenteken, aan hem een naheffingsaanslag bpm wordt opgelegd.(22)
2.2.8. De toepassing van het herstelbeleid lijdt echter uitzondering in gevallen waarin de belanghebbende geacht kan worden op de hoogte te zijn van de omstandigheid dat het in Nederland rondrijden met een buitenlands gekentekende auto leidt tot heffing van bpm. Gelet op mijn in 2.2.6 verwoorde opvatting dat de wetgever blijkbaar eenmalig incidenteel gebruik niet in de heffing heeft willen betrekken vallen daar vanuit teleologische invalshoek vraagtekens bij te plaatsen. Uitgaande van de juistheid van mijn lezing betreffende de bedoeling van de wetgever, kan het niet zo zijn dat een inwoner van Nederland die één keer (incidenteel dus) met een incidenteel in Nederland aanwezige, buitenlands gekentekende, auto gebruik maakt van de weg in Nederland onmiddellijk wordt getroffen door heffing van bpm, óók niet als de betrokkene op de hoogte is van de regelgeving inzake bpm. Datzelfde geldt voor gebruikmaking van de weg in een buitenlands gekentekende auto met een frequentie van minder dan één maal incidenteel gebruik per jaar (zie punt 2.2.4). Van de thans voorliggende zaken is dit punt slechts van belang in de zaak met rolnummer 08/04991. Alleen in die zaak - waarin de belanghebbende met een tussenpoos van ruim twee jaar(23) twee maal in dezelfde buitenlandse auto is aangetroffen - is per saldo met voorbijgaan aan de bedoeling van de wetgever geheven. In de andere zaken betrof het telkens buitenlands gekentekende auto's waarin de belanghebbende voor een tweede keer binnen een jaar opnieuw werd aangetroffen.(24) In deze gevallen was deze tweede keer telkens aanleiding tot het opleggen van de naheffingsaanslag.(25) In zoverre kan derhalve worden vastgesteld dat het in casibus inderdaad gaat om personenauto's die in het internationaal verkeer zijn en die, omdat een inwoner van Nederland daarin vaker dan eenmalig rondreed, tot het Nederlandse wagenpark worden geacht te behoren. Heffing van bpm is dan aan de orde.
2.2.9. Gelet op hetgeen ik hiervóór heb betoogd, moet worden vastgesteld dat in drie van de vier voorliggende zaken de wettelijke bepaling naar letter én doel voorziet in een heffing van bpm ter zake van de 'aanvang van het gebruik van de weg in Nederland.' Dat de respectievelijke belanghebbenden, naar door het Hof 's-Hertogenbosch is vastgesteld, telkens kortstondig van de weg in Nederland gebruik maakten, doet daaraan niet af. De vraag is echter of de tot volledige heffing leidende letter en doel van de Wet in gevallen als de onderhavigen door de Europese beugel kunnen.
2.2.10. Hierbij merk ik nog op dat onder invloed van jurisprudentie
van het HvJ EG met ingang van 1 februari 2007 een teruggaafregeling in
de Wet is geïntroduceerd(26) voor gevallen waarin een personenauto waarvoor
bpm is voldaan, wordt 'geëxporteerd'(27) naar een andere lidstaat c.q.
naar een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese
Economische Ruimte (EER). De teruggaafregeling is opgenomen in artikel
14a van de Wet en is van toepassing indien bpm is betaald ter zake van
- voor zover hier van belang - de aanvang van het gebruik van de auto op
de Nederlandse weg, op of na 16 oktober 2006. Ik wijs in dit verband op
artikel 14a, lid 3, van de Wet, luidende:
"De teruggaaf, bedoeld in het eerste en tweede lid, wordt uitsluitend verleend
indien de belasting is betaald ter zake van de registratie van het motorrijtuig
of de tenaamstelling van het kenteken, dan wel de aanvang van het gebruik
in Nederland met het motorrijtuig van de weg, op of na 16 oktober 2006."
2.2.11. Hoewel de wettekst enige twijfel zou kunnen oproepen omtrent
de vraag of de vermelde datum van 16 oktober 2006 ook ziet op het tijdstip
van betaling van de belasting - in die zin dat de teruggaafregeling ook
toepassing zou vinden indien de betaling van de belasting op of na 16 oktober
2006 plaatsvindt (en de registratie van de auto of de aanvang van het gebruik
van de weg vóór die datum), meen ik uit de wetsgeschiedenis te mogen afleiden
dat de wetgever de teruggaafregeling afhankelijk heeft willen stellen van
uitsluitend het tijdstip waarop het belastbare feit zich voordoet en niet
van de datum van de betaling van de verschuldigde belasting. Ik wijs in
dit verband op onder meer Kamerstukken II 2006/07, 30 804, nr. 8, blz.
19-20 en nr. 9, blz. 9-10 en 17, waarin telkens uitdrukkelijk wordt aangegeven
dat:
"De teruggaafregeling zal gelden voor motorvoertuigen met een registratiedatum
of datum van aanvang van het gebruik van de weg in Nederland op of na 16
oktober 2006 (..)"
2.2.12. Nu belanghebbenden vóór 16 oktober 2006 een aanvang hebben gemaakt met het gebruik van de weg in Nederland met de auto, kan de teruggaafregeling belanghebbenden niet baten, zelfs niet indien zij daarop een beroep hadden gedaan.
3. Strijd met het gemeenschapsrecht?
3.1. De waarborgen van de verdragsvrijheden, algemeen
3.1.1. Als aangegeven in onderdeel 2.1 verzet het communautaire recht zich niet tegen de heffing van een registratiebelasting, mits de desbetreffende lidstaat daarbij het gemeenschapsrecht in acht neemt.
3.1.2. In concrete zin betekent dit dat de heffing van een zodanige belasting niet het vrije verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal mag beperken - tenzij die beperkingen uit hoofde van de openbare orde, openbare veiligheid en de volksgezondheid gerechtvaardigd zijn en niet onevenredig zijn aan het nagestreefde doel.(28)
3.1.3. Waar het betreft de mogelijke strijdigheid van een nationale belasting op motorvoertuigen met het Europese recht, heeft het HvJ EG tot op heden dergelijke nationale belastingen met name getoetst aan het vrije verkeer van goederen (zowel tarifair als non-tarifair, zie met name de artikelen 23, 25, 28 en 90 EG(29)), het vrije verkeer van werknemers (artikel 39 EG(30)) en het vrije verkeer van diensten (artikelen 49 tot en met 55 EG(31)).
3.1.4. In de zaken die thans aan de orde zijn wordt evenwel niet de vraag aan de orde gesteld of het vrije verkeer van goederen in geding is (zoals in de procedures inzake artikel 10 (oud) van de Wet). Evenmin gaat het om werknemers die getroffen zouden zijn in hun vrije verkeer: alle betrokken belanghebbenden zijn particulieren die voor privédoeleinden beschikten over de buitenlands gekentekende auto.
3.1.5. Ook het vrije verkeer van diensten is in de onderhavige gevallen
niet aan de orde. Alle betrokkenen in de voorliggende zaken leenden in
de particuliere sfeer, zonder daarvoor een vergoeding verschuldigd te zijn,
éven de auto van partner of familielid. Dergelijke vriendendiensten zijn
geen diensten in de zin van artikel 49 EG en verder. Ik wijs in dit verband
op artikel 50 EG waarin is bepaald dat als diensten worden beschouwd de
dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor
zover de bepalingen betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal
en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De tweede
alinea van artikel 50 EG bevat een overigens niet-limitatieve lijst van
werkzaamheden die als diensten in de zin van het EG-Verdrag moeten worden
beschouwd, te weten:
"De diensten omvatten met name werkzaamheden:
a. van industriële aard,
b. van commerciële aard,
c. van het ambacht,
d. van de vrije beroepen."
Ik acht het niet voor twijfel vatbaar dat de (gratis) terbeschikkingstelling van een auto in de particuliere sfeer, zoals in de onderhavige zaken aan de orde is, geen diensten zijn in de zin van de artikelen 49 EG en verder.
3.1.6. Evenmin is de vrijheid van vestiging van artikel 43 EG en verder in casu aan de orde, nu ook voor 'toegang' tot deze verdragsbepalingen economische activiteiten worden verondersteld: het gaat bij de toepassing van artikel 43 EG immers om de toegang tot werkzaamheden, anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, dat wil - kortweg - zeggen: om de vrije bedrijfs- en beroepsuitoefening.(32)
3.1.7. Het is ook niet het vrije verkeer van goederen, van werknemers, van vestiging of van diensten - dan wel de belemmering daarvan - welke het Hof 's-Hertogenbosch ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat artikel 1, lid 5 van de Wet in situaties als de onderhavige in strijd is met het communautaire recht, maar het recht om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven van artikel 18 EG.
3.2. Nederlandse gerechtshoven, bpm en artikel 18 EG
3.2.1. Naar het oordeel van het Hof 's-Hertogenbosch worden de belanghebbenden
in alle hier aan de orde zijnde zaken beschermd door artikel 18 EG. Aan
zaak 08/04991 ontleen ik in dit verband de overwegingen 4.9 en 4.10:
"4.9. Dienaangaande besliste het HvJ (...) dat artikel 18 EG-verdrag, dat
het recht van iedere burger van de Unie om vrij op het grondgebied van
de lidstaten te reizen en te verblijven op algemene wijze formuleert, in
artikel 43 EG-verdrag een bijzondere uitdrukking voor de vrijheid van vestiging
en in artikel 39 EG-verdrag een bijzondere uitdrukking voor het vrije verkeer
van werknemers vindt. De conclusie omtrent eventuele strijdigheid met de
artikelen 39 EG-verdrag en 43 EG-verdrag geldt, naar het HvJ oordeelt (...),
om dezelfde redenen ook voor grieven betreffende artikel 18 EG-verdrag
aangaande economisch niet-actieve personen. Bovendien bieden de artikelen
39 en 43 EG-verdrag dezelfde rechtsbescherming (...). Uit het vorenstaande
volgt dat redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat ook in de onderhavige
situatie waarin belanghebbende, woonachtig in Nederland, voor privégebruik
de, in Duitsland geregistreerde, auto van haar in Duitsland woonachtige
vriend - zonder dat hij daarvan op de hoogte is - leent, de heffing van
BPM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel dient plaats te vinden.
4.10. Aan het onder 4.9 gegeven oordeel dat de heffing van BPM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel dient plaats te vinden doet niet af de door de Inspecteur tijdens het onderzoek ter zitting verdedigde stelling dat geen sprake is van een grensoverschrijdende handeling. Ten eerste is het grensoverschrijdende karakter van het litigieuze gebruik van de auto daarin gelegen dat belanghebbende als in Nederland woonachtige persoon gebruik maakt van een in Duitsland geregistreerde auto. Daarmee kan niet gezegd worden dat er geen enkel aanknopingspunt bestaat met een situatie waarop het gemeenschapsrecht ziet (...). Ten tweede is gelet op de tekst van artikel 18 EG-verdrag redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat dit artikel niet alleen ziet op het reizen van het grondgebied van een andere lidstaat naar Nederland, maar mede op het vrij reizen (met een in een andere lidstaat geregistreerde auto) op het grondgebied van Nederland."
In de overige zaken die onderwerp zijn van deze bijlage komt het Hof 's-Hertogenbosch tot hetzelfde oordeel, doch in zaak 08/04295 motiveerde het Hof zijn oordeel wat compacter dan in zaak 08/04991, terwijl het in de zaken 09/01256 en 09/01693 juist wat uitgebreider motiveerde. Ik neem deze motiveringen hier niet op, doch verwijs dienaangaande naar de conclusies in de desbetreffende zaken.
3.2.2. Omtrent de toepassing van artikel 18 EG op situaties als die
welke hier aan de orde zijn, bestaat binnen de gelederen van de feitenrechters
echter geen communis opinio. Zelfs binnen het Hof 's-Hertogenbosch zijn
andere geluiden te horen. Ik citeer uit de uitspraak van dit Hof van 15
april 2008, nr. 06/00239, LJN: BD3369, NTFR 2008/1153, waarin de belanghebbende
even een (buitenlands gekentekende) auto van een in het buitenland woonachtig
familielid had geleend:
"Tenslotte(33) heeft belanghebbende nog de vraag opgeworpen of heffing
van bpm in het onderhavige geval in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Uit de jurisprudentie van het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (...) volgt dat, hoewel
de lidstaten, bij gebrek aan harmonisatie ter zake, zelf de voorwaarden
mogen vaststellen voor de inschrijving van voertuigen die op hun grondgebied
in het verkeer zijn, de dienaangaande vastgestelde maatregelen niet vallen
buiten de werkingssfeer van de artikelen 10, 39, 43, of de artikelen 49
tot en met 55 EG (...). Naar het oordeel van het Hof zijn de in deze bepalingen
opgenomen verboden c.q. verdragsvrijheden in het onderhavige geval, waarin
slechts sprake is van uitlening van een personenauto aan een familielid
niet in het geding. Reeds daarom komt het Hof niet toe aan toetsing van
de naheffingsaanslag aan het evenredigheidsbeginsel."
3.2.3. Ook het Hof Leeuwarden ziet geen strijd met het communautaire
recht in het geval waarin een inwoner van Nederland de buitenlands gekentekende
auto van een kennis naar de wasstraat rijdt. In zijn uitspraak van 5 juni
2009, nr. 07/102, LJN: BI7559, NTFR 2009/1448(34) overweegt dit Hof, voor
zover hier van belang:
"4.12 (...). Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de heffing van
BPM in gevallen als het onderhavige niet in strijd komt met het bepaalde
in de artikelen 10, 39, 43 en 49 tot en met 55 van het EG-Verdrag. Naar
het Hof begrijpt spitst de stelling van belanghebbende zich thans toe op
strijd met artikel 18 van het EG-Verdrag.
4.13 Ingevolge artikel 18 van het EG-Verdrag heeft iedere burger van de
Unie het recht vrij op het gebied van de lidstaten te reizen en te verblijven.
Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat belanghebbende
of andere inwoners van Nederland, op wie de heffing in gevallen als de
onderhavige zich richt, door die heffing worden beperkt in hun vrijheid
op het gebied van de lidstaten te reizen of te verblijven. De onderhavige
heffing richt zich immers tot Nederlandse inwoners die in Nederland de
weg gebruiken. Belanghebbende is derhalve vrij op het grondgebied van de
lidstaten te reizen en te verblijven. De onderhavige heffing richt zich
voorts niet op inwoners van andere lidstaten van de Unie die in Nederland
gebruik maken van de weg met een niet in Nederland geregistreerde personenauto.
Uit het vorenoverwogene volgt dat artikel 18 van het EG-Verdrag er niet
toe noopt de heffing van BPM in geval van gebruik van de weg in Nederland
door een inwoner van Nederland met een niet in Nederland geregistreerde
personenauto achterwege te laten. Evenmin noopt die verdragsbepaling tot
een beperking van de heffing van BPM in gevallen waarin in deze situaties
slechts korte tijd met de personenauto in Nederland wordt gereden."
3.2.4. In de zaak die bij de Hoge Raad onder nummer 08/04259 is geregistreerd
oordeelde ook Rechtbank Breda, in haar uitspraak van 22 december 2006,
AWB 06/819, LJN: BG7083, dat geen sprake was van strijd met het communautaire
recht:
"2.13 Tot slot faalt ook belanghebbendes stelling dat de Wet BPM, althans
de uitleg die de inspecteur daaraan geeft, in strijd is met het EG-recht.
(...). Een situatie zoals in de zaak Van de Coevering (...) is evenmin
aan de orde. Daar betrof het immers een situatie van huur van een in een
andere lidstaat geregistreerd voertuig."
3.2.5. Kortom: de feitenrechters in Nederland denken verschillend over
de toepasbaarheid van artikel 18 EG in situaties als de onderhavige. Tijd
om wat uitgebreider bij deze bepaling stil te staan.
3.3. Artikel 18 EG: Het recht om te reizen en te verblijven
3.3.1. Als aangegeven staat vast dat de artikelen 39, 43 en 49 tot en met 55 EG, noch de artikelen 23 e.v. en 90 EG in de onderhavige zaken aan de orde zijn. De kernvraag is daarmee of het bepaalde in artikel 18 EG en de daaraan te geven materiële uitlegging in deze zaken in de weg staat aan heffing op de voet van artikel 1, lid 5, van de Wet.
3.3.2. 'Toegang' tot artikel 18 EG
3.3.2.1. Het bepaalde in artikel 18 EG, dat met ingang van 1 november
1993 bij het Verdrag van Maastricht(35) in het Verdrag is opgenomen, is
onderdeel van het tweede deel van het Verdrag, waarin de bepalingen inzake
het burgerschap van de Unie zijn neergelegd. Het artikel luidt, voor zover
hier van belang, als volgt:
"1. Iedere burger van de Unie heeft het recht vrij op het grondgebied van
de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen
en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan
zijn vastgesteld."
3.3.2.2. Met deze bepaling wordt gewaarborgd dat ook niet economisch-actieven
toegang tot het Verdrag hebben. Waar justitiabelen voor de toepassing van
de artikelen 39, 43 en 49 tot en met 55 EG nog een bepaalde (economische)
hoedanigheid moeten hebben - werknemer, dienstverrichter, ondernemer, vrije
beroeper - om de in de betreffende artikelen neergelegde waarborgen deelachtig
te kunnen worden, vereist artikel 18 EG slechts burgerschap van de Unie,
dat wil zeggen de nationaliteit van één van de lidstaten.(36) In zoverre
is artikel 18 EG - hoewel het naar de letter niet valt onder de vier 'klassieke'
vrijheden welke zijn opgenomen in het derde deel ('het beleid van de Gemeenschap'),
titels I en III(37) van het Verdrag - toch te beschouwen als een algemene,
'overkoepelende' vrijheid. Terra en Wattel formuleren het als volgt (waarbij
de cursiveringen van de auteurs zelf zijn):(38)
"The Right of residence (MvH: de auteurs doelen op artikel 18 EG) has become
an autonomous Treaty entrance for non-economic operators (...) moving to
another Member State for better climate or nature, but not for taking up
business or a job (...)."
3.3.2.3. Ook uit de jurisprudentie van het HvJ EG moet worden afgeleid
dat artikel 18 EG een 'algemene' vrijheid voor burgers van de Unie is,
welke algemene vrijheid in de artikelen 39 en 43 EG een bijzondere uitdrukking
vindt wat betreft werknemers en vestiging; en dat de toetsing aan artikel
18 EG volgens dezelfde lijnen verloopt als de toetsing van een nationale
regeling aan de bepalingen inzake het vrije verkeer van economisch actieve
personen. Ik wijs in dit verband op de arresten van het HvJ EG van 26 oktober
2006, Commissie/Portugal, C-345/05, V-N 2006/59.16, van 18 januari 2007,
Commissie/Zweden, C-104/06, V-N 2007/8.10 en van 17 januari 2008, Commissie/Duitsland,
C-152/05, V-N 2008/10.6. Uit laatstvermeld arrest citeer ik uit de punten
18 en 19:
"18. Artikel 18 EG, dat het recht van iedere burger van de Europese Unie
om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven
op algemene wijze formuleert, vindt in artikel 39 EG een bijzondere uitdrukking
voor het vrije verkeer van werknemers en in artikel 43 EG voor de vrijheid
van vestiging (...).
19. Derhalve moet in de eerste plaats worden nagegaan of de artikelen 39
EG en 43 EG zich verzetten tegen een nationale regeling zoals (...)."(39)
3.3.2.4. Ik leid uit de in punt 3.3.2.3 bedoelde jurisprudentie af dat
in gevallen waarin artikel 18 EG toepasbaar is (en de artikelen 39, 43
en 49 tot en met 55 EG niet) artikel 18 EG dezelfde rechtsbescherming biedt
als die van de artikelen 39, 43 en 49 tot en met 55 EG. Illustratief daarvoor
zijn de punten 36 en 37 uit het voormelde arrest Commissie/Portugal, waarin
het HvJ EG overweegt:
"36. Nu niet is aangetoond dat de betrokken nationale regeling (...) haar
rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang, moet worden
geconcludeerd dat een dergelijke regeling in strijd is met de artikelen
39 EG en 43 EG.
37. Aangaande ten slotte economisch niet-actieve personen dringt deze conclusie
zich, om dezelfde redenen, ook op voor de grief betreffende artikel 18
EG."
3.3.2.5. Het ligt - voorzichtig uitgedrukt - trouwens ook niet zo voor
de hand dat de rechtsbescherming die de algemene vrijheid van reizen en
verblijven van artikel 18 EG biedt, beperkter zou zijn dan de op economisch
actieven toegespitste vrijheid van werknemers (artikel 39 EG) of van vestiging
(artikel 43 EG). P. van Nuffel en N. Cambien, De vrijheid van economisch
niet-actieve EU-burgers om binnen de EU te reizen, te verblijven en te
studeren, SEW 2009, 62, blz. 153, zeggen hierover:
"Op dezelfde wijze als de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van
goederen, personen, diensten en kapitaal geven art. 12 en 18 EG vorm aan
het recht van EU-burgers om behoudens objectief gerechtvaardigde uitzonderingen
(...) noch door deze lidstaat noch door de eigen lidstaat te worden belemmerd
in het recht om vrij te reizen en te verblijven. Dit recht van economisch
niet-actieve EU-burgers vormt voor het Hof een 'fundamentele vrijheid'
naast de klassieke economische vrijheden. (...) Op die wijze draagt het
Hof bij tot de voltooiing van de overgang van een Gemeenschap die zich
in de eerste plaats bezighoudt met de situatie van economisch actieve personen
naar een ruimere politieke en sociale Unie. Het lijkt logisch dat in een
dergelijke Unie ook economisch niet-actieve burgers zich in zo ruim mogelijke
mate van de bescherming van het gemeenschapsrecht verzekerd weten."(40)
In het navolgende ga ik er dan ook van uit dat de bescherming van artikel 18 EG - mutatis mutandis - gelijk is aan, en onder dezelfde voorwaarden wordt gegeven als, die van de artikelen 39, 43 en 49 tot en met 55 EG.
3.3.2.6. Het voorgaande roept overigens - maar dat terzijde - ook de
vraag op of met de introductie van artikel 18 EG, de andere hier vermelde
bepalingen de facto overbodig zijn geworden. E.W. Ros, Burgerschap van
de EU en fiscaliteit, WFR 2008/1139 zegt hierover:
"Voor toepassing van de klassieke vrijheden (MvH: auteur doelt met name
op de vrijheden van artikel 39 en 43 EG) dient er nog steeds sprake te
zijn van een grensoverschrijdende activiteit, terwijl die eis niet wordt
gesteld voor de toepassing van art. 18 EG-verdrag. (...) Dit roept de vraag
op wat nu eigenlijk nog de meerwaarde is van art. 39 (...) en 43 (...)
EG-verdrag ten opzichte van art. 18 EG-verdrag? Het ruim uitgelegde art.
18 EG-verdrag biedt uitkomst, indien een beroep op deze klassieke vrijverkeersbepalingen
mislukt. Het lijkt er op dat de Europese wetgever, ten tijde van de invoering
van de bepalingen over het Europees burgerschap, niet voldoende bewust
is geweest van de mogelijkheid dat het HvJ EG het Europees burgerschap
als "turbo-katalysator" gebruikt voor het Europees integratieproces en
zodoende wellicht art. 39 en 43 EG-verdrag (deels) buitenspel zet."(41)
3.3.2.7. In de zaken waar deze bijlage betrekking op heeft, gaat het in alle gevallen om personen (zowel de uitleners van de respectievelijke auto's als de incidentele gebruikers daarvan) die wat betreft de auto's niet-economisch handelen. In zoverre zou, gelet op het voorgaande, het bepaalde in artikel 18 EG een opening kunnen bieden voor toetsing van artikel 1, lid 5, van de Wet, aan het communautaire recht. Alle belanghebbenden in alle hier voorliggende zaken zijn immers burgers van de Unie in de zin van de artikelen 17 EG.
3.3.2.8. Voor wat wel wordt aangeduid als 'toegang tot het Verdrag'
is evenwel niet voldoende dat de betrokkenen de status van burger van de
Unie hebben (dan wel, als het gaat om toepassing van de artikelen 39, 43
of 49 tot en met 55 EG, de in deze bepalingen vermelde hoedanigheid). Ook
moet sprake zijn van een grensoverschrijdend element. Ik citeer wederom
Terra en Wattel, overigens in een passage die betrekking heeft op de vier
'klassieke' vrijheden (cursivering van mijn hand):(42)
"In order to rely on any of the EC Treaty Freedoms, a person needs to have
a capacity coming within the ambit of the provisions on free movement,
e.g. frontier worker, provider or consumer of cross-border services, entrepreneur
establishing abroad, etc. The Treaty Freedoms donot address purely internal
situations within just one Member State, without cross-border (intra-Community)
element. Therefore, in principle, two tests must be passed for 'Treaty
standing': (i) capacity (worker, undertaking, etc.) and (ii) cross-border
element. (...)."
3.3.2.9. Zonder grensoverschrijdend element komen we er dus niet, ook niet bij de toepassing van artikel 18 EG.(43) Het HvJ EG drukt dat aldus uit, dat de materiële werkingssfeer van het Verdrag zich niet uitstrekt tot 'interne situaties die geen enkele aanknoping hebben met het gemeenschapsrecht'. Dat geldt niet alleen voor de verdragsvrijheden van het derde deel van het EG-Verdrag(44), maar mijns inziens ook voor het reis- en verblijfsrecht van artikel 18 EG.
3.3.2.10. Aan het arrest van het HvJ EG van 2 oktober 2003, Garcia Avello,
C-148/02, Jurispr. blz. I-11613, inzake de artikelen 17 en 18 EG (burgerschap
van de Unie) ontleen ik in dit verband de volgende overweging:
"26. Het burgerschap van de Unie, zoals voorzien in artikel 17 EG, heeft
echter niet tot doel, de materiële werkingssfeer van het Verdrag eveneens
uit te breiden tot interne situaties die geen enkele aanknoping met het
gemeenschapsrecht hebben (arrest van 5 juni 1997, Uecker en Jacquet, C-64/96
en C-65/96, Jurispr. blz. I-3171, punt 23)."(45)
En in het arrest van 1 april 2008, Regering van de Franse Gemeenschap
en Waalse regering tegen Vlaamse regering, C-212/06 (hierna: Vlaamse zorgverzekering),
V-N 2008/22.27, punt 33, formuleert het HvJ EG het voor toepassing van
het Verdrag vereiste 'intracommunautaire' element als volgt (met cursivering
van mijn hand):
"In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de verdragsbepalingen
inzake het vrije verkeer van personen en de ter uitvoering van deze bepalingen
vastgestelde handelingen, niet kunnen worden toegepast op activiteiten
die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het
gemeenschapsrecht ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de
interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (...)."
3.3.2.11. In de hier bedoelde 'interne situaties' spelen de verdragsvrijheden
- inclusief die van artikel 18 EG - c.q. het verbod op belemmeringen daarvan,
derhalve geen rol: er wordt niet aan toe gekomen. Kapteyn & VerLoren van
Themaat geven de volgende uitleg:(46)
"If all the relevant aspects of an economic activity occur within one Member
State (for instance, Dutch regulations concerning prices for bread baked
and sold in the Netherlands by Dutch bakers) and there are no relevant
provisions of Community secondary law, then according to the Court we are
confronted with an 'internal situation', and the prohibitions of Articles
39, 43 and 49 cannot be relied upon."
3.3.2.12. Barents en Brinkhorst beschrijven de interne situatie - overigens
toegespitst op de 'klassieke' vrijheden - als een 'leerstuk':(47)
"Met het in de rechtspraak ontwikkelde leerstuk van de zgn. 'interne situatie'
wordt bedoeld een geval waarin door personen een beroep op het vrije werknemersverkeer,
de vrije vestiging of het vrije dienstenverkeer wordt gedaan, terwijl in
die situatie van geen enkel grensoverschrijdend aspect sprake is. Dit leerstuk
is vooral van betekenis voor werknemers, zelfstandigen of dienstverleners
of -ontvangers die in eigen land strenger worden behandeld dan die uit
andere lidstaten. Wordt een Duitse werknemer in zijn land geconfronteerd
met een regeling over een beroepsverbod, dan is art. 39 op zijn situatie
niet van toepassing, terwijl deze regeling wel aan deze bepaling zou kunnen
worden getoetst als het zou gaan om een werknemer uit een andere lidstaat.
(...). Vanuit nationaal oogpunt gezien kan men in gevallen als hiervoor
bedoeld, stellen dat er sprake is van een omgekeerde discriminatie, d.w.z.
dat de 'eigen' werknemer of zelfstandige in zijn lidstaat van vestiging
strenger wordt behandeld in vergelijking met die uit andere lidstaten."
3.3.2.13. De vaststelling dat de verdragsvrijheden niet zien op - en dus geen invloed kunnen hebben op - situaties die louter in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen, is als zodanig niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. Punt is echter dat het, ook gezien de jurisprudentie van het HvJ EG, niet altijd even gemakkelijk is vast te stellen óf c.q. wannéér een gegeven situatie van louter interne aard is.
3.3.2.14. Een bloemlezing uit de jurisprudentie van het HvJ EG inzake het toepasbaarheidsbereik van artikel 18 EG leert ons dat een aanknopingspunt met een situatie waarop het gemeenschapsrecht ziet, vrij snel gevonden is.
3.3.2.15. Uit de arresten van het HvJ EG van 2 oktober 2003, Garcia
Avello, C-148/02, Jurispr. blz. I-11613, punten 13 en 27, en van 19 oktober
2004, Catherine Zhu, C-200/02, Jurispr. blz. I-9925, punt 19, volgde al
dat de situatie van een onderdaan van een lidstaat die in een andere lidstaat
is geboren en geen gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer,
op grond van dat enkele feit niet kan worden gelijkgesteld met een zuiver
interne situatie waardoor deze onderdaan in de desbetreffende lidstaat
geen beroep zou kunnen doen op de gemeenschapsrechtelijke bepalingen inzake
de vrijheid van verkeer en verblijf van personen. In zijn arrest van 14
oktober 2008, Grunkin en Paul, C-353/06, n.n.g.(48) inzake de naamgeving
van een in Denemarken uit Duitse ouders geboren kind dat (uitsluitend)
de Duitse nationaliteit had, bevestigt het HvJ EG dit eerder gegeven oordeel:
"21. Een nationale wettelijke regeling die bepaalde personen met de nationaliteit
van het land benadeelt om de enkele reden dat zij hun recht om vrij in
een andere lidstaat te reizen en te verblijven hebben uitgeoefend, vormt
een beperking van de vrijheden die elke burger van de Unie op grond van
artikel 18, lid 1, EG geniet (...).
22. Wanneer iemand verplicht wordt om in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit
bezit, een andere naam te dragen dan de naam die reeds in de lidstaat van
geboorte en verblijf is gegeven en ingeschreven, kan dit de uitoefening
van het in artikel 18 vastgelegde recht om vrij op het grondgebied van
de lidstaten te reizen en te verblijven, belemmeren."
3.3.2.16. Het is, kortom, voor de toegang tot artikel 18 EG niet vereist dat de betrokkene zelf daadwerkelijk van de ene lidstaat naar de andere is verhuisd. In alle vorenvermelde situaties ging het om kinderen die de lidstaat van hun geboorte niet hadden verlaten. Aanknopingspunt met het gemeenschapsrecht werd gevonden in de omstandigheid dat zij (ook)(49) de nationaliteit van een andere lidstaat hadden dan die van hun verblijf.
3.3.2.17. Dat het bereik van artikel 18 EG zich ook in de fiscaliteit uitstrekt tot gevallen waarin degene die een beroep daarop doet zelf geen grenzen heeft overschreden, blijkt ook uit het arrest van 12 juli 2005, Schempp, C-403/03, BNB 2005/342 m.nt. Meussen.(50) In punt 22 van dit arrest overweegt het HvJ EG dat de situatie van een onderdaan van een lidstaat (in casu Duitsland) die geen gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer, op grond van dit feit alleen niet kan worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie. Een aanknopingspunt met het Gemeenschapsrecht vond het HvJ EG in deze zaak in de omstandigheid dat Schempps voormalige echtgenote gebruik had gemaakt van haar in artikel 18 EG bepaalde recht door van Duitsland naar Oostenrijk te verhuizen, welke verhuizing invloed had op de mogelijkheid van Schempp om de aan haar betaalde alimentatie in aftrek te brengen.(51)
3.3.2.18. Een zuiver interne situatie onderkende het HvJ EG daarentegen wel in de zaak die heeft geleid tot het al eerder vermelde arrest van 1 april 2008, Vlaamse zorgverzekering, C-212/06, V-N 2008/22.27. Het ging daarin om een door de Vlaamse Gemeenschap ingestelde zorgverzekering waartoe (uitsluitend) personen werden toegelaten die hun woonplaats hebben in - kort gezegd - het Nederlandse taalgebied van België en EU-burgers die in dit taalgebied werken, doch niet in België, maar in een andere lidstaat wonen (hierna ook: de Vlaamse regeling).
3.3.2.19. Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen van het Belgische Arbitragehof omtrent (onder meer) de verenigbaarheid van vorenbedoelde verzekering met het vrije verkeer van personen(52) - van de verzekering waren immers uitgesloten personen die in het Nederlandse taalgebied werken en elders in België wonen - onderscheidt het HvJ EG twee situaties: die van Belgische staatsburgers die een beroepsactiviteit uitoefenen in het Nederlandse taalgebied, maar in het Franse of Duitse taalgebied wonen en nooit gebruik hebben gemaakt van het vrije verkeer binnen de Gemeenschap enerzijds, en die van staatsburgers van andere lidstaten dan België die een beroepsactiviteit in het Nederlandse taalgebied uitoefenen, doch in een ander deel van België wonen en 'Belgische staatsburgers die zich in dezelfde situatie bevinden en gebruik hebben gemaakt van hun recht van vrij verkeer' (vgl. punt 41 van het arrest, aangehaald in punt 3.3.21) anderzijds.
3.3.2.20. Wat betreft de eerste groep oordeelt het HvJ EG (punt 38):
"Vaststaat echter dat het gemeenschapsrecht niet kan worden toegepast op
dergelijke zuiver interne situaties."
Met betrekking tot de tweede groep constateert het HvJ EG daarentegen
dat geen sprake is van een zuiver interne situatie en dat deze groep (derhalve)
wel toegang heeft tot verdragsbescherming:
"41. Anderzijds kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke
regeling ook tot gevolg hebben dat van de zorgverzekering worden uitgesloten
werknemers of zelfstandigen die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht
vallen, namelijk zowel staatsburgers van andere lidstaten dan het Koninkrijk
België die een beroepsactiviteit uitoefenen in het Nederlandse taalgebied
(...) maar op een ander deel van het nationale grondgebied wonen, als Belgische
staatsburgers die zich in dezelfde situatie bevinden en gebruik hebben
gemaakt van hun recht van vrij verkeer.
42. Met betrekking tot deze tweede categorie van werknemers moet dus worden
onderzocht of de bepalingen van gemeenschapsrecht waarvan de verwijzende
rechter de uitlegging vraagt, in de weg staan aan een regeling als die
welke aan de orde is in het hoofdgeding, voor zover deze van toepassing
is op staatsburgers van andere lidstaten dan het Koninkrijk België of op
Belgische staatsburgers die gebruik hebben gemaakt van het recht op vrij
verkeer binnen de Europese Gemeenschap."
3.3.2.21. Uiteindelijk komt het HvJ EG tot het oordeel dat de artikelen 39 en 43 EG in de weg staan aan de Vlaamse regeling, voor zover staatsburgers van een andere lidstaat of eigen staatsburgers die gebruik hebben gemaakt van hun recht van vrij verkeer binnen de Gemeenschap, door de beperking van de verzekering tot personen die wonen op het Nederlandse taalgebied, minder gunstig worden behandeld (dan in het Nederlandse taalgebied woonachtige burgers).
3.3.2.22. Aan afzonderlijke toetsing van artikel 18 EG kwam het HvJ
EG overigens niet meer toe:
"59 (...) Evenmin behoeft uitspraak te worden gedaan over het bestaan van
een beperking die verboden zou kunnen zijn op grond van artikel 18 EG,
waaraan in de artikelen 39 EG en 43 EG een bijzondere uitdrukking wordt
gegeven met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers en de vrijheid
van vestiging."
3.3.2.23. Al met al lijkt een aanknopingspunt met een door het gemeenschapsrecht bestreken situatie derhalve snel gevonden: als er maar enig Europees aspect is dat van invloed is op de situatie van de betrokkene is geen sprake van een buiten het bereik van het gemeenschapsrecht vallende situatie waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen.
3.3.2.24. Mij dunkt dat in alle zaken waarop de onderhavige bijlage ziet wel een Europees aspect kan worden gevonden. Zo is in de zaken met nummer 09/01256 en 09/01693 sprake van een intracommunautaire trip: belanghebbenden reden van de ene lidstaat naar de andere toen zij werden aangetroffen in de litigieuze auto's. Dat lijkt mij bij uitstek een - niet in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggend - grensoverschrijdend element dat toegang tot artikel 18 EG mogelijk maakt. Dit grensoverschrijdende aspect is er niet in de beide andere zaken (08/04259 en 08/04991): in die zaken rijdt de betrokkene binnenslands met een auto die door de in het buitenland woonachtige eigenaar zelf Nederland is binnengereden. In zaak 08/04991 is de belanghebbende Duitse. Zij is - zo leid ik af uit de gedingstukken - in 1988(53) in Nederland komen wonen, naar ik aanneem vanuit Duitsland. Met die verhuizing heeft zij gebruik gemaakt van haar recht van vrij reizen en verblijven. Gezien de punten 41 en 42 van het meervermelde arrest inzake de Vlaamse zorgverzekering lijkt mij dat een voldoende 'grensoverschrijdend' aspect om in elk geval toegang tot toetsing aan artikel 18 EG te verkrijgen.
3.3.2.25. In zaak 08/04259 is evenwel sprake van een Nederlandse die in Nederland een binnenlands ritje maakt. Dat deed zij in de Belgisch gekentekende auto van haar vader. Die omstandigheid is het enige grensoverschrijdende aspect dat ik in deze zaak zie (dit element is er overigens ook in alle andere zaken). Het is de omstandigheid dat de auto eigendom is van in een andere lidstaat gevestigde persoon (en aldaar geregistreerd is) die ertoe leidt dat betrokkene niet - althans niet zonder betaling van een aanzienlijk bedrag aan bpm - even deze auto kan lenen. Dat had wel gekund als de eigenaar gewoon in Nederland woonde en de auto (dus) Nederlands gekentekend zou zijn. De vraag is echter of dit gegeven een voldoende aanknoping vormt met het Europese recht om vast te stellen dat ook in de hier geschetste situatie geen sprake is van een zuiver intern lidstatelijke situatie. Er is hier weliswaar in elk geval één element dat niet in de interne sfeer van de lidstaat (Nederland) ligt, maar dat element betreft niet de belanghebbende zelf.
3.3.2.26. Uit het al eerder vermelde arrest Schempp leid ik af dat de
omstandigheid dat het 'niet-interne' element niet de justitiabele zelf
betreft, niet afdoet aan toegang tot het Verdrag. In dat arrest was het
immers niet Schempp zelf die gebruik maakte van zijn recht op vrij verkeer,
maar diens ex-echtgenote die van dat recht gebruik had gemaakt door naar
een andere lidstaat te verhuizen. Die verhuizing c.q. haar verblijf in
die andere lidstaat was naar het oordeel van het HvJ EG een voldoende aanknopingspunt
in het Europese recht omdat deze invloed had op Schempps mogelijkheden
tot aftrek van alimentatiekosten. Ik verwijs naar de punten 24 en 25 van
het arrest Schempp:
"24. (...) Hieruit volgt noodzakelijkerwijs dat de omstandigheid dat Schempps
voormalige echtgenote gebruik heeft gemaakt van haar in artikel 18 EG bepaalde
recht (...) invloed heeft op de mogelijkheid voor haar voormalige echtgenoot
om de aan haar betaalde alimentatie in Duitsland van zijn belastbaar inkomen
af te trekken.
25. Gelet op het voorgaande kan een situatie waarin de omstandigheid dat
Schempps voormalige echtgenote gebruik heeft gemaakt van een door de communautaire
rechtsorde toegekend recht, het recht op aftrek van verzoeker in het hoofdgeding
in zijn woonstaat heeft beïnvloed, niet worden beschouwd als een interne
situatie die geen enkele aanknoping heeft met het gemeenschapsrecht."
Ook in de onderhavige zaken - dat speelt met name in zaak 08/04259 waarin de auto het enige Europese aspect is - is het Europese aspect, ondanks dat het niet de belanghebbende zelf betreft, wel van invloed op diens situatie: de omstandigheid dat de auto buitenlands gekentekend is, heeft immers invloed op de mogelijkheden van de belanghebbende (namelijk om vrij in de buitenlands gekentekende auto van hun familielid/partner/kennis in Nederland te rijden), en is daarmee mijns inziens een relevant element, waarbij zij opgemerkt dat het (vrije) verkeer van de auto in ieder geval onder het gemeenschapsrecht valt.
3.3.2.27. In alle gevallen waarop deze bijlage ziet is er derhalve een Europees aspect. Naar ik meen zijn de grensoverschrijdende elementen in de zaken met nummers 08/04991 (betrokkene heeft in het verleden gebruik gemaakt van haar recht op vrij verkeer), 09/01256 en 09/01693 (in beide gevallen ging het om een intracommunautaire rit) voldoende om toetsing van artikel 1, lid 5, van de Wet aan artikel 18 EG te rechtvaardigen. Maar ook in de 'laatste' zaak, die met nummer 08/04259, is er een relevante 'grensoverschrijdende' dimensie, zoals ik betoogde in de punten 3.3.2.25 en 3.3.2.26. Ook in die zaak is derhalve geen sprake van een situatie die geen enkel aanknopingspunt heeft met een situatie waarop het gemeenschapsrecht ziet. Ik kom dan ook tot de slotsom dat in alle voorliggende zaken 'toegang' is tot artikel 18 EG.
3.3.3. Materiële reikwijdte van artikel 18 EG
3.3.3.1. Met de vaststelling dat een voldoende grensoverschrijdend element aanwezig is voor toetsing aan artikel 18 EG, zijn we er echter nog niet. Immers, vastgesteld moet worden of het bepaalde in artikel 1, lid 5, van de Wet, de belanghebbenden in deze zaken belemmert in hun recht van vrij reizen en verblijven. In dat verband rijst de vraag wat de inhoudelijke reikwijdte van artikel 18 EG is. De bepaling ziet blijkens haar bewoordingen op: vrij reizen en verblijven en dat op het grondgebied van de lidstaten. Beide cursief aangegeven aspecten zijn voor verschillende uitleg vatbaar.
3.3.3.2. Wat het eerste aspect betreft is niet duidelijk of het woordje 'en' in 'vrij reizen en verblijven' alternatief of cumulatief moet worden uitgelegd. Met andere woorden: gaat het om reizen om vervolgens te verblijven, of ziet artikel 18 EG ook op reizen zonder dat daar een (min of meer) duurzaam verblijf op volgt - zoals bijvoorbeeld het geval is bij vakantiereizen. Andere taalversies van artikel 18 EG bieden geen helderheid. In het Frans heeft iedere burger 'le droit de circuler et de séjourner librement', in het Engels heeft de burger van de Unie 'the right to move and reside freely' en de lezer van de Duitse tekst van het Verdrag ziet dat het gaat om 'das Recht, sich (...) frei zu bewegen und aufzuhalten'. Ook uit de jurisprudentie van het HvJ EG kan niet worden afgeleid hoe de zinsnede moet worden uitgelegd. De jurisprudentie van het HvJ EG inzake het vrije verkeer van personen - of dat nu werknemers, zelfstandigen of economisch niet actieve burgers waren - betreft tot op heden alleen gevallen waarin personen (na het reizen) min of meer duurzaam in een andere lidstaat (ver)blijven, hetzij als werknemer, hetzij als student, zelfstandige of asielzoeker.(54) Daaraan is derhalve geen houvast te ontlenen. Vóór alternatieve uitlegging van de zinsnede (én het recht vrij te reizen én het recht om vrij te verblijven) pleit dat reizen op zich ontegenzeggelijk (vrij) verkeer betreft. Bovendien koppelt het HvJ EG in de eerder vermelde zaken Garcia-Avello en Grunkin het recht te verblijven los van het recht te reizen: het ging in deze zaken immers om kinderen die in een lidstaat verbleven zonder gereisd te hebben en die toch toegang hadden tot artikel 18 EG. Dat zou erop kunnen wijzen dat het HvJ EG de voorwaarden van reizen en verblijven als alternatieve voorwaarden ziet. Tegen deze uitlegging kan evenwel worden ingebracht dat indien alleen reizen ook al onder artikel 18 EG valt, het bereik van artikel 18 EG wel heel ruim wordt: welke burger van de Unie heeft niet een (vakantie)reisje naar een andere lidstaat gemaakt? Daarbij komt dat het voor de hand had gelegen dat het Verdrag het in artikel 18 EG neergelegde recht had omschreven als "het recht om vrij te reizen en (het recht) om vrij te verblijven".
3.3.3.3. De hier opgeworpen vraag speelt een rol in de zaken 09/01256 en 09/01693 waarin sprake is van een belanghebbende die een rit van de ene lidstaat naar de andere maakt zonder in de andere lidstaat dan die van zijn/haar woonplaats met enige duurzaamheid te (ver)blijven. Nu omtrent de uitlegging van artikel 18 EG op dit punt twijfels bestaan, geef ik de Hoge Raad in overweging hieromtrent prejudicieel een vraag voor te leggen aan het HvJ EG. Ik verwijs naar punt 3.4 van deze bijlage.
3.3.3.4. Vervolgens is ook de zinsnede in artikel 18 EG 'op het grondgebied
van de lidstaten'(55) voor tweeërlei uitleg vatbaar. Doelt artikel 18 EG
hier mede op reizen en verblijven binnen één en dezelfde lidstaat? Of gaat
het uitsluitend om reizen en verblijven in verschillende lidstaten? Ook
hier laten tekst van het Verdrag en jurisprudentie van het HvJ EG ons in
het ongewisse. Vóór het standpunt dat artikel 18 EG ook van toepassing
is op het reizen en verblijven binnen één lidstaat, kan worden aangevoerd
dat reizen binnen deze ene lidstaat ook reizen betreft 'op het grondgebied
van de lidstaten'. Ook die ene lidstaat maakt immers deel uit van het grondgebied
van de lidstaten. Anderzijds heeft echter te gelden dat het Verdrag niet
ziet op de interne aangelegenheden en wetgeving(56) van de lidstaten. Ik
roep hier in herinnering de taken die de Gemeenschap zich blijkens artikel
2 EG stelt en de wijze waarop zij beoogt deze doelstellingen te bereiken,
neergelegd in artikel 3 EG, waaronder voor zover van belang en met cursivering
van mij:
"1. Teneinde de in artikel 2 genoemde doelstellingen te bereiken, omvat
het optreden van de Gemeenschap onder de voorwaarden en volgens het tijdschema
waarin dit Verdrag voorziet:
(...)
c. een interne markt, gekenmerkt door de afschaffing tussen de lidstaten
van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten
en kapitaal;
(...)."
3.3.3.5. Met het oog op het vorenstaande ben ik geneigd te concluderen
dat het reis- en verblijfsrecht van artikel 18 EG niet zo ruim moet worden
uitgelegd dat zij ook ziet op belemmeringen die worden opgeworpen voor
onderdanen van een lidstaat die altijd in die lidstaat hebben gewoond en
gewerkt indien zij binnen die ene lidstaat reizen en verblijven. Ook de
in punt 3.3.2.10 van deze bijlage aangehaalde overwegingen van het HvJ
EG inzake de 'louter interne situatie' waarop het Verdrag niet ziet, wijzen
daarop, evenals de omstandigheid dat ook voor de toepassing van het vrije
verkeer van werknemers, diensten etc. - welke een bijzondere uitdrukking
vormt van het algemene recht van artikel 18 EG (zie punt 3.3.2.3) - altijd
twee lidstaten betrokken zijn. Dat laat overigens onverlet dat dit wat
'ongemakkelijk' aanvoelt. In punt 116 van haar conclusie van 28 juni 2007,
V-N 2007/40.37, voor het meergenoemde arrest van 1 april 2008, nr. C-212/06
inzake de Vlaamse zorgverzekering verwoordt A-G Sharpston dat - overigens
in iets ander verband - treffend (met cursivering van haar hand):
"Ik moet zeggen dat ik het ergens zeer paradoxaal vind dat, ondanks de
inspanningen van de laatste 50 jaar om belemmeringen van het vrije verkeer
tussen de lidstaten uit de weg te ruimen, (...) lidstaten langs de achterdeur
toch opnieuw belemmeringen kunnen invoeren door dit binnen de lidstaten
te doen. Daarbij rijst de retorische vraag met wat voor een Europese Unie
men te doen heeft wanneer het vrije verkeer wel wordt gegarandeerd tussen
Dunquerke (Frankrijk) en De Panne (België), maar niet tussen Jodoigne en
Hoegaarden?(57)"
3.3.3.6. Ondanks dit wat ongemakkelijke gevoel, lijkt het mij dat het Verdrag (en dus ook artikel 18 daarvan) niet ziet op (belemmeringen van) het verkeer binnen één lidstaat. Dat neemt niet weg dat het Hof 's-Hertogenbosch, gezien bijvoorbeeld punt 4.10 van zijn uitspraak in de zaak 08/04991 (aangehaald in punt 3.2.1 van deze bijlage) het juist buiten alle twijfel verheven acht dat artikel 18 EG wél op binnenlandse reizen ziet. Gelet op het arrest van het HvJ EG van 6 oktober 1982, Cilfit, nr. 283/81, Jurispr. blz. 3415, meen ik dat hieruit reeds volgt dat geen sprake is van een zogeheten 'acte clair'. Nu het HvJ EG dit punt ook nog nooit heeft 'ge-éclaireerd' en de beantwoording van die vraag voor de beslechting van het geschil in de zaken 08/04259 en 08/04991 noodzakelijk is, zal mijns inziens ook het punt van binnenlandse trips aan het HvJ EG dienen te worden voorgelegd. Ik verwijs naar punt 3.4 van deze bijlage, alsmede naar de conclusies in de zaken 08/04259 en 08/04991.
3.4. Prejudiciële vragen
3.4.1. Zoals uit het voorgaande moge blijken, valt het geschil in de onderhavige zaken mijns inziens niet op te lossen zonder dat vragen van Europees recht worden beantwoord. Ik geef de Hoge Raad dan ook in overweging om de zaken alle aan te houden en aan het HvJ EG prejudiciële vragen te stellen. Omdat de zaken alle enigszins van elkaar verschillen, zowel wat betreft de onderkende grensoverschrijdende elementen die (mogelijk) toegang tot artikel 18 EG verlenen als wat betreft de materiële uitlegging van artikel 18 EG zullen die vragen niet in alle zaken dezelfde zijn. In de conclusies bij de onderscheiden zaken heb ik de in de desbetreffende zaak mijns inziens te stellen prejudiciële vragen nader geformuleerd.
3.4.2. Gelet op de vergelijkbaarheid van de zaken 09/01256 en 09/01693 (in welke zaken de belanghebbende een in Nederland woonachtige Nederlander is die een grensoverschrijdende rit maakt) valt mijns inziens te overwegen om in één van deze twee zaken prejudiciële vragen aan het HvJ EG voor te leggen en de andere zaak aan te houden totdat het HvJ EG heeft beslist in de andere za(a)k(en). Aangezien het Hof in zaak 09/01256 veronderstellenderwijs ervan uit is gegaan dat de belanghebbende in Nederland woonachtig is, welke veronderstelling belanghebbende in die zaak bestrijdt, zou ik mij kunnen voorstellen dat zaak 09/01693 de meest aangewezen zaak ik voor het stellen van een prejudiciële vraag.
3.5. Belemmering vrije verkeer
3.5.1. Indien geoordeeld wordt dat toetsing van artikel 1, lid 5, van de Wet aan artikel 18 EG in de onderhavige gevallen (of enkele daarvan) aan de orde is, c.q. dat artikel 18 EG ook ziet op korte - al dan niet grensoverschrijdende - ritten, lijkt mij dat de heffing op grond van deze bepaling in de voorliggende gevallen een belemmering vormt voor het vrije verkeer. Het kort rijden in een buitenlands gekentekende auto is een dure grap indien het volledige bedrag aan bpm moet worden betaald.(58)
3.5.2. Een rechtvaardiging hiervoor zie ik zo één-twee-drie niet. De verplichting om bij (aanvang van) het gebruik van de weg in Nederland bpm te voldoen ingeval een inwoner van Nederland in Nederland gebruik wil maken van het Nederlandse wegennet met een auto die in Nederland niet geregistreerd behoeft te worden, zal - hoewel de wetgever dat in de wetsgeschiedenis niet uitdrukkelijk aangeeft (ik verwijs naar de in 2.2.2 aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis) - gelegen zijn in de wens misbruik te vermijden. Het zal niet de bedoeling zijn dat de bpm kan worden omzeild door bij het gebruik van de weg in Nederland gebruik te maken van een in het buitenland gekentekende auto om zo onder (registratie en) betaling van bpm uit te komen.(59) Het komt mij voor dat de verplichting om ook het volledige bedrag aan bpm te betalen indien slechts incidenteel, kort, gebruik wordt gemaakt van de Nederlandse weg, (veel) verder gaat dan nodig om het - veronderstelde - doel van de regeling te waarborgen.
3.5.3. Ik wijs in dit verband naar de eerder in deze bijlage al aangehaalde beschikkingen van het HvJ EG in de zaken Van de Coevering, Ilhan(60) en - hoewel met betrekking tot een Belgische registratiebelasting - Vandermeir, alsmede naar het eerder gewezen (en in deze bijlage ook al eerder vermelde) arrest Cura Anlagen, dat door het HvJ EG in eerstgenoemde drie zaken als 'sleutelarrest' wordt aangehaald en naar de, ook al eerder vermelde arresten Commissie/Denemarken van 15 september 2005 en Nadin en Nadin-Lux.
3.5.4. In bedoelde arresten en beschikkingen overweegt het HvJ EG dat
het een lidstaat is toegestaan om een registratiebelasting te heffen over
een voertuig dat ter beschikking van een van zijn inwoners is gesteld,
wanneer het voertuig hoofdzakelijk is bestemd voor duurzaam gebruik in
eerstgenoemde lidstaat of daar feitelijk duurzaam wordt gebruikt. Is dat
niet het geval, dan is de band van de buitenlands gekentekende auto met
de woonstaat van de gebruiker geringer, zodat de betrokken beperking een
andere rechtvaardiging vereist(61), doch zelfs als een dergelijke rechtvaardiging
bestaat, dan moet de belasting hoe dan ook nog altijd het evenredigheidsbeginsel
eerbiedigen (vergelijk punt 27 van de beschikking Van de Coevering en punten
67-69 van het arrest Cura Anlagen). Naar het oordeel van het HvJ EG kan
dit worden geëffectueerd door een belasting in te voeren die evenredig
is aan de duur van de registratie van het voertuig in de staat waar het
wordt gebruikt. In de beschikking in de zaak Van de Coevering voegt het
HvJ EG hieraan met betrekking tot artikel 1, lid 5, van de Wet aan toe
dat:
"28. Hetzelfde (...) geldt voor een nationale wettelijke regeling die,
zonder een registratie van een in het buitenland gehuurd en geregistreerd
voertuig te eisen, voorziet in een belasting die moet worden voldaan bij
aanvang van het gebruik van de weg in de betrokken lidstaat met die auto,
aangezien het met die belasting nagestreefde doel(62) kan worden bereikt
door het invoeren van een belasting die evenredig is aan de gebruiksduur
van het voertuig in deze staat.
(...).
33. Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord
dat de artikelen 49 EG tot en met 55 EG zich verzetten tegen een nationale
regeling van een lidstaat als aan de orde in het hoofdgeding, op grond
waarvan van een in die lidstaat wonende natuurlijke persoon die een in
een andere lidstaat geregistreerd voertuig huurt, bij de aanvang van het
gebruik van deze auto op de weg van eerstgenoemde lidstaat voldoening van
de volle registratiebelasting wordt gevorderd, zonder dat rekening wordt
gehouden met de duur van het gebruik van dat wegennet en zonder dat de
betrokkene aanspraak kan maken op vrijstelling of teruggaaf, wanneer de
auto niet is bestemd voor duurzaam gebruik in eerstgenoemde lidstaat en
daar ook niet feitelijk duurzaam wordt gebruikt."
3.5.5. In de beschikking in de zaak Ilhan overwoog het HvJ EG in dezelfde
zin, met de verduidelijking dat ook rekening moet worden gehouden met de
duur van de huur van het voertuig:
"25. (...) moet de gestelde vraag aldus worden beantwoord dat de artikelen
49 EG tot en met 55 EG zich verzetten tegen de toepassing van een nationale
regeling als aan de orde in het hoofdgeding, krachtens welke een in een
lidstaat woonachtige of gevestigde persoon die een in een andere lidstaat
geregistreerde en gehuurde auto gebruikt, verplicht is om ter zake van
de aanvang van het gebruik met dit voertuig van de weg van eerstgenoemde
lidstaat een belasting te betalen waarvan het bedrag wordt berekend zonder
rekening te houden met de duur van de huurovereenkomst van het betrokken
voertuig of met het gebruik met dit voertuig van voornoemd wegennet."
3.5.6. Gelijksoortige bewoordingen hanteerde het HvJ EG in zijn beschikking
in de zaak Vandermeir, waar het primair ging om de vrijheid van vestiging
van artikel 43 EG en die van diensten van artikel 49 EG:
"34. Wat een eventuele rechtvaardiging van de in het hoofdgeding aan de
orde zijnde inschrijvingsplicht betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld,
enerzijds, dat artikel 43 EG in de weg staat aan een nationale regeling
van een lidstaat, volgens welke een in die lidstaat wonende zelfstandige
verplicht is tot inschrijving aldaar van een bedrijfsvoertuig dat hem ter
beschikking is gesteld door de in een andere lidstaat gevestigde vennootschap
die hem tewerkstelt, wanneer dat bedrijfsvoertuig niet hoofdzakelijk bestemd
is voor duurzaam gebruik in eerstgenoemde lidstaat en daar feitelijk ook
niet duurzaam wordt gebruikt (zie arrest Nadin en Nadin-Lux, reeds aangehaald,
punt 55, alsook beschikking Leroy, reeds aangehaald, punt 13(63)) en, anderzijds,
dat artikel 49 EG in de weg staat aan een nationale regeling van een lidstaat,
volgens welke een inwoner van deze lidstaat verplicht is tot registratie
aldaar van een voertuig dat door hem wordt geleased van een in een andere
lidstaat gevestigde leasemaatschappij, wanneer dat voertuig niet hoofdzakelijk
bestemd is voor duurzaam gebruik in eerstgenoemde lidstaat en daar feitelijk
ook niet duurzaam wordt gebruikt (zie beschikking Leroy, reeds aangehaald,
punt 14)."
3.5.7. In de procedure die heeft geleid tot het arrest van 15 september 2005, Commissie/Denemarken, C-464/02 overweegt het HvJ EG in dezelfde zin waar het de vrijheid van werknemers van artikel 39 EG betrof. Uit de punten 75 tot en met 78 van dat arrest moet worden afgeleid (zie ook punt 41 van het arrest van het HvJ EG van 15 december 2005, Nadin en Nadin-Lux, C-151/04 en C-152/04, Jurispr. blz. I-11203) dat het een lidstaat is toegestaan een belasting te heffen op de inschrijving van een bedrijfsvoertuig dat ter beschikking van een in die lidstaat wonende werknemer is gesteld door een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap wanneer dit voertuig hoofdzakelijk is bestemd voor duurzaam gebruik in eerstgenoemde lidstaat dan wel daar feitelijk hoofdzakelijk wordt gebruikt.
3.5.8. De hiervóór aangehaalde overwegingen en de daarin vermelde (andere) arresten van het HvJ EG laten aan duidelijkheid niets te wensen over: een registratiebelasting heffen mag, maar die belasting mag niet worden geheven naar het volle bedrag zonder rekening te houden met de duur van het gebruik in de desbetreffende lidstaat.
3.5.9. Het komt mij voor dat dit evenzeer heeft te gelden indien het niet gaat om de vrijheid van vestiging, werknemers of diensten, zoals in de vorenaangehaalde jurisprudentie van het HvJ EG, maar om de 'overkoepelende' vrijheid van artikel 18 EG. Zoals ik al in punt 3.3.2.4 van deze bijlage opmerkte meen ik dat deze bepaling dezelfde rechtsbescherming biedt aan economisch niet-actieven als de artikelen 39, 43 en 49 tot en met 55 EG aan werknemers, zelfstandigen of ondernemers bieden. Het kan niet zo zijn dat artikel 18 EG - dat in zijn algemeenheid een vrijheid van reizen en verblijven biedt - enger zou moeten worden uitgelegd dan de gespecificeerde vrijheden van het derde deel, titel III van het Verdrag.
3.5.10. Ik kom derhalve al met al tot de conclusie - indien en voor zover in de onderhavige gevallen artikel 18 EG van toepassing is - dat deze bepaling in de weg staat aan de verschuldigdheid van het volledige bedrag aan bpm in situaties als de onderhavige.
3.6. Het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht
3.6.1. Zou in (een van) de hier aan de orde zijnde situatie(s) worden geoordeeld dat het Europese recht niet in de weg staat aan heffing van bpm op de voet van artikel 1, lid 5, van de Wet, dan is nog de vraag of er andere gronden zijn die heffing van het volledige bedrag aan bpm beletten. Het Hof heeft aan zijn uitspraken het evenredigheidsbeginsel ten grondslag gelegd. Daarmee heeft Hof - althans, zo lees ik de uitspraken in de onderhavige zaken - uitsluitend oog gehad op het evenredigheidsbeginsel in communautaire context.(64) In zijn cassatieberoepschriften echter voert de staatssecretaris ook het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) ten tonele. Zijns inziens heeft het Hof met zijn (in alle zaken gelijkluidende) oordeel het bepaalde in dit artikel geschonden.
3.6.2. Artikel 3:4 van de Awb luidt als volgt:
"1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken
belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard
van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit
mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen
doelen."
3.6.3. Hoewel de ter zake van de aanvang van het gebruik van de weg op te leggen naheffingsaanslag ontegenzeggelijk een besluit is, en de inspecteur op grond van artikel 20, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ontegenzeggelijk niet de verplichting, doch slechts de bevoegdheid heeft om verschuldigde belasting die niet of niet volledig betaald is na te heffen ('Indien de belasting (...) geheel of gedeeltelijk niet is betaald, kan(65) de inspecteur de (...) belasting naheffen'), en de inspecteur derhalve ruimte heeft om een afweging van de betrokken belangen te maken, komt het mij voor dat de inspecteur in beginsel gehouden is de belastingwet te volgen. Dat blijkt in wezen ook al uit de tweede zinsnede van het hiervoor in 3.6.2 aangehaalde eerste lid van de bepaling.(66) De ruimte die artikel 3:4 van de Awb de inspecteur biedt gaat mijns inziens niet zover dat de inspecteur een wettelijke bepaling - hoe onevenredig deze in een gegeven situatie ook uitpakt - naast zich neer mag leggen.
3.6.4. Gelet op het voorgaande zie ik dan ook geen ruimte voor de slotsom dat de inspecteur op basis van artikel 3:4 van de Awb geen naheffingsaanslag bpm zou mogen opleggen indien een inwoner van Nederland zich 'schuldig heeft gemaakt' aan het belastbare feit van artikel 1, lid 5, van de Wet, door voor korte tijd in een auto met buitenlands kenteken op de Nederlandse weg rond te rijden. In dit verband zij opgemerkt dat de werking van het herstelbeleid wel enige proportionaliteit in het geheel brengt: als aangegeven in punt 2.2.7 van deze bijlage wordt een inwoner van Nederland die in een buitenlands gekentekende auto rijdt, op basis van dit beleid immers niet onmiddellijk de eerste keer dat hij in een buitenlandse auto wordt aangetroffen, 'op een naheffingsaanslag getrakteerd' - om de woorden van de gemachtigde van de belanghebbende in één van de onderhavige zaken te gebruiken.
3.6.5. Overigens is in geen van de onderhavige zaken incidenteel beroep ingesteld waarin het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 van de Awb ten tonele wordt gevoerd. Gelet op het voorgaande zal een ambtshalve toepassing van deze bepaling echter ook tot niets leiden.
3.7. Discriminatieverboden
3.7.1. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft in punt 4.13 van zaak 09/01256
en punt 4.16 van zaak 09/01693 overwogen dat de werking van artikel 1,
lid 5, van de Wet in strijd komt met de discriminatieverboden van artikel
26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
(BUPO) en artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van
de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) omdat sprake zou zijn van discriminatie
naar nationaliteit(67):
"Deze conclusie [MvH: dat een inwoner van Nederland met de nationaliteit
van een andere lidstaat wel met succes een beroep op art. 18 EG zou kunnen
doen, anders dan een Nederlandse inwoner van Nederland] zou evenwel een
verschil in behandeling opleveren tussen inwoners van Nederland met de
Nederlandse nationaliteit en die met een nationaliteit van een andere lidstaat,
die een discriminatie naar nationaliteit zou inhouden, waarvoor rechtvaardigingsgronden
niet zijn gebleken en die mitsdien volgens artikel 26 BUPO en artikel 14
EVRM in samenhang met artikel 1 Protocol nr. 1 is verboden."
3.7.2. In zijn cassatieberoepschrift in deze zaken komt de staatssecretaris tegen dit oordeel van het Hof op, betogende dat intra-EG-gevallen en interne nationale gevallen geen gelijke gevallen zijn voor de toepassing van de discriminatieverboden van artikel 26 BUPO respectievelijk artikel 14 EVRM. Hij roept de Hoge Raad daarbij op een vergelijking te maken met zijn arrest van 26 september 2008, nr. 43338, BNB 2009/23 m.nt. Marres, LJN: AZ4366, inzake de aftrekbaarheid van rentekosten in verband met de financiering van een minderheidsdeelneming in een vennootschap buiten de EG. Deze oproep tot vergelijking begrijp ik niet helemaal, nu het in de aangehaalde zaak niet draaide om een intra-EG versus intern-lidstatelijke kwestie. Ik vermoed dat de oproep is gelegen in het betoog van mijn ambtgenoot Wattel in onderdeel 6 van zijn conclusie in zaak 43338 waarnaar de Hoge Raad bij zijn beoordeling verwijst (punt 3.16 van het arrest), dat een mogelijke ongelijke behandeling(68) tussen inwoners van lidstaten aan wie op basis van een EU-richtlijn voordelen worden toegekend en inwoners van derde landen besloten ligt in de 'interactie van Europese en interne (formele) wetgeving'.
3.7.3. Afgezien van mijn onbegrip omtrent de toepasbaarheid van het arrest van 26 september 2008, nr. 43338 in de onderhavige zaken, ga ik met de staatssecretaris mee in zijn opvatting dat geen sprake is van discriminatie naar nationaliteit, zoals het Hof 's-Hertogenbosch heeft geoordeeld. Het (mogelijke) verschil in behandeling komt namelijk niet voort uit de nationaliteit van de betrokkenen, maar uit de omstandigheid dat de ene belanghebbende wel, doch de andere geen gebruik heeft gemaakt van het hem toekomende recht van vrij reizen en verblijven van artikel 18 EG. Anders gezegd: een inwoner van Nederland die (aantoonbaar) gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij reizen en verblijven en vervolgens terugkeert naar Nederland valt evenzeer als zijn Duitse (of Belgische, of Franse) evenknie die in Nederland komt wonen, onder het bereik van het Europese recht, waardoor artikel 1, lid 5, van de Wet ook op hem niet van toepassing is (zie ook de tweedeling die het HvJ EG maakt in het arrest inzake de Vlaamse zorgverzekering).
3.7.4. Mijn inziens geen discriminatie naar nationaliteit derhalve. In zoverre acht ik het oordeel van het Hof in deze zaken dan ook onjuist.
MvH
4 september 2009
1 Wet van 24 december 1992 tot vaststelling van de Wet op de belasting
van personenauto's en motorrijwielen 1992, Stb. 709.
2 Ik hanteer het begrip 'invoer' hier naar spraakgebruik en niet in douane-,
btw- of accijnstechnische zin, waarin alleen van invoer sprake is indien
goederen vanuit een derde land binnenkomen.
3 Verdrag van 2 oktober 1997, PB C 340, Trb 1998,11, houdende wijziging
van het verdrag betreffende de Europese Unie, de verdragen tot oprichting
van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten. Het verdrag
is op 1 mei 1999 in werking getreden.
4 Ook in andere arresten/beschikkingen heeft het HvJ EG gelijksoortige
uitspraken gedaan. Bijvoorbeeld in het arrest van 20 september 2007, Commissie/Griekenland,
nr. C-74/06, V-N 2007/48.23 inzake een Griekse registratiebelasting, almede
in de beschikking van 10 december 2007, Kawala, C-134/07, V-N 2008/14.24
en het arrest van 17 juli 2008, Krawczynski, nr. C-426/07, V-N 2008/38.33,
beide inzake een Poolse registratiebelasting.
5 Beschikking van het HvJ EG van 27 juni 2006, Van de Coevering, C-242/05,
V-N 2006/38.20.
6 Over de verplichte inschrijving in België van een in een andere lidstaat
geleasede auto oordeelde het HvJ EG in zijn beschikking van 24 oktober
2008, Vandermeir, C-364/08, V-N 2009/7.37 in dezelfde zin (in die zaak
stonden overigens de artikelen 43 EG en 49 EG centraal). Zie in dit verband
ook de beschikking van 30 mei 2006, Leroy, C-435/04, Jurispr. blz. I-4835.
7 In de zaak met nr. 09/01256 is het overigens niet vastgesteld dat belanghebbende
haar woonplaats in Nederland had. Uit overwegingen van proceseconomie gaat
het Hof 's-Hertogenbosch er "veronderstellenderwijs" met de Inspecteur
vanuit dat de belanghebbende in Nederland woonachtig was. Belanghebbende
betwist dat echter. Ik verwijs naar de conclusie in zaak 09/01256.
8 Zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting bij het voorstel van wet;
Kamerstukken II 1992/93, 22 868, nr. 3, blz. 16, 17 en 21.
9 Sinds 1 juli 2005 wordt bpm ook geheven met betrekking tot de registratie
van bestelauto's. Wet van 16 december 2004, houdende wijziging van enkele
belastingwetten (Belastingplan 2005), Stb. 653 en het besluit van 31 maart
2005 tot inwerkingtreding van enige wijzigingen in de fiscale wetgeving
voor bestelauto's, Stb. 189.
10 In de zaak Ilhan had diens werkgever de auto (van een Belgische verhuurder)
gehuurd en ter beschikking gesteld aan Ilhan.
11 Tekst versie 1 januari 1999 tot en met 30 juni 2005. Sinds 1 juli 2005
wordt op grond van artikel 1, lid 5, van de Wet bpm ook geheven met betrekking
tot niet geregistreerde bestelauto's. Zie ook voetnoot 9. De zaken waarop
deze bijlage betrekking heeft zien alle op tijdstippen ná 1 januari 1999
en vóór 30 juni 2005.
12 Kamerstukken II 1992/93, 22 868, nr. 3, blz. 39 (artikelsgewijze toelichting).
13 Kamerstukken II, 1992/93, 22 868, nr. 3, blz. 7 (algemeen deel).
14 MvH: zie artikel 37, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wegenverkeerswet
1994.
15 Zie ook § 2.6 van de leidraad bpm (tekst tot 2004). Uit de wetsgeschiedenis
van de Wegenverkeerswet - in artikel 37 waarvan ook de term 'internationaal
verkeer' wordt gehanteerd - valt niet af te leiden wat daaronder in het
kader van de wegenverkeerswetgeving moet worden afgeleid.
16 Te denken valt aan een auto die eigendom is van een buitenlandse leasemaatschappij
en die voor een periode van meer dan een jaar aan een inwoner van Nederland
wordt verhuurd. Uit de eerder genoemde beschikkingen van het HvJ EG in
de zaken Van de Coevering en Ilhan volgt overigens dat niet evident is
dat in dergelijke gevallen het volle bedrag aan bpm kan worden geheven,
dit wegens strijd met het communautaire recht.
17 Het komt mij overigens voor - ik denk aan leaseauto's waarbij het kenteken
op naam van de leasemaatschappij is gesteld - dat indien het kenteken van
een motorrijtuig op naam van de eigenaar is geregistreerd, er niet ook
nog eens (of in plaats daarvan) een kenteken aan de houder wordt opgegeven.
Het gaat om alternatieven: óf de eigenaar, óf de houder. Een onderzoek
daarnaar valt buiten het bestek van deze bijlage.
18 Zie artikel 48 van de Wegenverkeerswet 1994.
19 Nader onderzoek naar de finesses van de wegenverkeerswetgeving heb ik
overigens niet gedaan, nu dat in de onderhavige zaken niet aan de orde
is.
20 Dit besluit gold ten tijde van de aanvang van het gebruik van de Nederlandse
weg in de zaken 08/04259, 08/04991 en 09/01256. Het besluit verving het
besluit van de Staatssecretaris van 30 januari 2001, nr. CPP2000/1835,
V-N 2001/11.27. Tegenwoordig is het herstelbeleid opgenomen in de Leidraad
bpm 2006 (Besluit van 12 september 2006, nr. CPP2006/1980M, Stcrt. nr.
185). Zaak 09/01693 heeft betrekking op een periode (1999) waarin nog geen
herstelbeleid was gepubliceerd. Ook in die zaak is echter pas bij de tweede
constatering van gebruik van de weg in Nederland aan de desbetreffende
belanghebbende een naheffingsaanslag opgelegd.
21 In het besluit van de Staatssecretaris van 30 januari 2001, nr. CPP2000/1835,
is aangegeven dat een "informatieformulier" wordt uitgereikt, terwijl het
besluit van 13 december 2002, nr. CPP2002/1574M en de Leidraad bpm 2006
het formulier als het "Informatieformulier buitenlandse kentekens" aanduiden.
In de dossiers in de zaken met nummers 08/04259 en 09/01256 heb ik formulieren
aangetroffen met de benaming "Informatie- en waarschuwingsformulier". Naar
ik aanneem zijn dit de formulieren die in het besluit en in de leidraad
net iets anders worden aangeduid.
22 Aanleiding voor de introductie van het herstelbeleid waren vragen van
de Vaste Commissie van Financiën uit de Tweede Kamer der Staten-Generaal
Ik verwijs hier naar de brief van de Staatssecretaris van 20 augustus 1999,
nr. WV99/274, V-N 1999/42.15. In dit verband verdient ook het volgende
aandacht. In het voorstel van wet was ook een belastbaar feit gecreëerd
(de aanvang van het gebruik van de weg in Nederland) in geval in een bestelauto
een of meer personen worden vervoerd in de laadruimte. Na veel kritiek
op deze voorgestelde bepaling - zowel de Raad van State als de Tweede Kamer
hadden bedenkingen - ging de staatssecretaris overstag en ging hij akkoord
met een door de leden Van der Vaart en Reitsma voorgesteld amendement waarbij
in plaats van een belastbaar feit een boetebepaling werd opgenomen. Op
grond van het ingevoegde artikel 17a van de Wet werd het vervoeren van
personen in de laadruimte van een bestelauto beboetbaar gesteld. Voor personenvervoer
in bestelauto's dus geen herstelbeleid, maar (enkel) een boete. Per 1 juli
2006 is artikel 17a van de Wet vervallen.
23 Namelijk op 8 november 2002 en 18 januari 2005; ik verwijs naar de conclusie
in deze zaak.
24 In zaak 08/04259 op 9 september 2004 en 28 maart 2005, in zaak 09/01256
op 10 juni 2005 en 29 juni 2005 en in zaak 09/01693 op 27 maart 1999 en
19 augustus 1999.
25 Ik verwijs naar de desbetreffende conclusies.
26 De teruggaafregeling is ingevoerd bij Wet van 14 december 2006, houdende
de wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan
2007), Stb. 682. Aanleiding voor deze wetswijziging was de beschikking
van het HvJ EG, 27 juni 2006, Van de Coevering, C-242/05, V-N 2006/38.20.
Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 804, nr. 3, blz. 68. Zie ook het advies
Raad van State en nader rapport (Kamerstukken II 2006/07, 30 804, nr. 4,
blz. 10) en nota van wijziging (Kamerstukken II 2006/07, 30 804, nr. 9,
blz. 9).
27 'Exporteren' is eigenlijk in douane-, btw- of accijnstechnische zin
niet de juiste term. Desondanks hanteer ik hier het begrip 'export' zoals
het in de wetsgeschiedenis is gebruikt. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30
804, nr. 9, blz. 10 (nota van wijziging).
28 Zie bijvoorbeeld punten 31 en 32 van het al eerder aangehaalde arrest
van 21 maart 2002, Cura Anlagen, C-451/99, Jurispr. blz. I-3193.
29 Bijvoorbeeld HvJ EG 17 juni 2003, Danske Bilimportører, C-383/01, V-N
2003/34.4 en HvJ EG 5 oktober 2006, Nádasi en Németh, C-290/05 en C-333/05,
V-N 2006/53.22.
30 Bijvoorbeeld HvJ EG 15 september 2005, Commissie/Denemarken, C-464/02,
V-N 2005/51.26.
31 Bijvoorbeeld HvJ EG 15 december 2005, Nadin en Nadin-Lux, C-151/04 en
C-152/04, Jurispr. blz. I-11203, HvJ EG 21 maart 2002, Cura Anlagen, C-451/99,
Jurispr. blz. I-3193, HvJ EG 27 juni 2006, Van de Coevering, C-242/05,
V-N 2006/38.20 en HvJ EG 30 mei 2006, Leroy, C-435/04, Jurispr. blz. I-4835.
32 Ik verwijs naar de uitvoerige bespreking van de vrijheid van vestiging
in Kapteyn & VerLoren van Themaat, The law of the European Union and the
European Communities, Alphen aan de Rijn: Kluwer International, 2008, blz.
718-743.
33 MvH: bedoeld zal zijn: Ten slotte.
34 Deze uitspraak is op de website www.rechtspraak.nl
te vinden onder nummer 102/07. Bij het publiceren van de uitspraak zijn
kennelijk abusievelijk de cijfers van het kenmerknummer verwisseld. Tegen
de uitspraak is cassatie ingesteld. De zaak is bij de Hoge Raad geregistreerd
onder nummer 09/02634.
35 Het Verdrag betreffende de Europese Unie, op 7 februari 1992 ondertekend
te Maastricht. Het verdrag trad op 1 november 1993 in werking. Het bepaalde
in artikel 18 EG was oorspronkelijk opgenomen in artikel 8A. Ingevolge
het Verdrag van Amsterdam van 2 oktober 1997 (inwerkingtreding 1 mei 1999)
is artikel 8A vernummerd tot (het huidige) artikel 18 EG.
36 Zie artikel 17, lid 1, EG: "1. Er wordt een burgerschap van de Unie
ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een
lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie vult het nationale burgerschap
aan doch komt niet in de plaats daarvan."
37 Titel II betreft het landbouwbeleid.
38 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer, Deventer, 2008,
blz. 33.
39 De gedachtegang van het HvJ EG is hier kennelijk dat de lex specialis
van de artikelen 39 EG en 43 EG vóór de algemene regel van artikel 18 EG
gaat.
40 De bij deze passage behorende voetnoten heb ik niet opgenomen.
41 De bijbehorende voetnoten zijn niet opgenomen.
42 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer, Deventer, 2008,
blz. 32.
43 Ros lijkt daar daar - gezien de in punt 3.3.2.6 aangehaalde passage
- anders over te denken. Uit de hierna in de hoofdtekst nog te bespreken
jurisprudentie van het HvJ EG leid ik echter af dat toegang tot artikel
18 EG ook een grensoverschrijdend element vereist. Dat betekent echter
44 Zie bijvoorbeeld de arresten van 26 januari 1999, Terhoeve, C-18/95,
Jurispr. blz. I-345, punt 26, van 11 oktober 2001, Khalil e.a., C-95/99
t/m C-98/95 en C-180/99, Jurispr. blz. I-7413, punten 69 en 70 en van 11
januari 2007, Innovative Technology Center (ITC), C-208/05, Jurispr. blz.
I-181, punt 29.
45 In dezelfde zin HvJ EG 12 juli 2005, Schempp, C-403/03, BNB 2005/342
m.nt. Meussen. Het arrest in de zaken Uecker en Jacquet waarnaar het HvJ
EG verwijst had ook betrekking op het burgerschap, destijds neergelegd
in artikel 8 EG.
46 Kapteyn & VerLoren van Themaat, The Law of the European Union and the
European Communities, fourth revised edition edited by P.J.G. Kapteyn,
A.M. McDonnell, K.J.M. Mortelmans, C.W.A. Timmermans and the late L.A.
Geelhoed, Kluwer Law International, 2008, Alphen aan de Rijn, blz. 585.
De bij deze passage behorende voetnoten heb ik niet opgenomen. In dit verband
kan ook worden gewezen op P. van Nuffel en N. Cambien, De vrijheid van
economische niet-actieve EU-burgers om binnen de EU te reizen, te verblijven
en te studeren, SEW 2009, 4, blz. 150.
47 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Kluwer,
2006, Deventer, blz. 385. De bijhorende voetnoten heb ik niet opgenomen.
Het gebruik van de term 'economic activity' wordt verklaard door de omstandigheid
dat de passage de 'klassieke' vrijheden betreft.
48 Het arrest is te vinden op de website van het HvJ EG: http://curia.europa.eu.
49 In het arrest Garcia Avello hadden de kinderen de Spaanse én Belgische
nationaliteit, in het arrest Zhu ging het om een kind dat door geboorte
op Iers grondgebied de Ierse nationaliteit had en in de zaak Grunkin-Paul
had kindlief de Duitse nationaliteit.
50 In de conclusie voor het arrest merkt A-G Geelhoed op dat deze zaak
benaderd had moeten worden vanuit de invalshoek van artikel 56 EG (vrijheid
van kapitaal- en betalingsverkeer; zie punt 21 van de conclusie in de zaak
C-403/03). Mijn inziens valt voor het standpunt van de A-G wel wat te zeggen.
Meussen geeft in zijn noot aan dat hij de redenering van de A-G moeilijk
kan volgen en dat het HvJ EG dit standpunt zijns inziens dan ook terecht
niet overneemt.
51 Volledigheidshalve zij hier vermeld dat Schempps beroep op artikel 18
EG niet slaagde. Ik citeer de punten 43 en 45 van het arrest: "43. Dienaangaande
dient te worden vastgesteld (...) dat de betrokken nationale regeling Schempp
in geen enkel opzicht belemmert in de uitoefening van zijn in artikel 18,
lid 1, EG neergelegde recht om als burger van de Unie in andere lidstaten
te reizen of te verblijven. (...). 45. Het Hof heeft (...) geoordeeld dat
het Verdrag een burger van de Unie niet de garantie biedt dat de overbrenging
van zijn werkzaamheden naar een andere lidstaat (...) fiscaal neutraal
is (...). 46. Hetzelfde beginsel geldt a fortiori voor een situatie zoals
die in het hoofdgeding, waarin de betrokken persoon niet zelf zijn recht
van vrij verkeer heeft uitgeoefend (...)."
52 In geding zijn de artikelen 18, 39 en 43 EG.
53 Ik verwijs naar het bezwaarschrift van belanghebbende van 17 mei 2005,
blz. 5.
54 Zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJ EG van 26 februari 1992, Raulin,
C-357/89, Jurispr. blz. I-1027, van 15 december 1995, Bosman, C-415/93,
Jurispr. blz. I-4921, van 11 oktober 2001, Khalil e.a., C-95/99 tot en
met C-98/99 en C-180/99, Jurispr. blz. I-7413, van 11 juli 2002, D'Hoop,
C-224/98, Jurispr. blz. I-6191, van 29 april 2004, Pusa, C-224/02, BNB
2004/259 m.nt. Wattel, van 16 oktober 2008, Renneberg, C-527/06, BNB 2009/50
m.nt. Burgers.
55 In de Franse versie van het Verdrag: 'sur le territoire des États membres',
in de Engelse versie: 'within the territory of the Member States' en in
het Duits: 'im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten'.
56 Behoudens voor zover het betreft geharmoniseerde wetgeving (douanerecht,
btw, accijnzen), waarmee die rechtsgebieden overigens niet (meer) louter
intern lidstatelijk zijn. In dit verband zij nog gewezen op het subsidiariteitsbeginsel
van artikel 5 EG. Daarin is neergelegd dat de Gemeenschap op gebieden die
niet onder haar exclusieve bevoegdheden vallen, slechts optreedt indien
en voorzover de doelstellingen van het door het overwogen optreden niet
voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt, waarbij het optreden
van de Gemeenschap niet verder gaat dan nodig om de doelstellingen van
het Verdrag te verwezenlijken.
57 MvH: voor de duidelijkheid: laatstgenoemde twee plaatsen zijn beide
in België gelegen.
58 Het is hier niet aan de orde en de Hoge Raad heeft ook anders beslist
(bijvoorbeeld de arresten van de Hoge Raad van 23 augustus 1996, nr. 30888,
LJN: AA1901, BNB 1996/403 m.nt. Watttel en van 13 september 2000, nr. 35472,
LJN: AA7073, BNB 2000/348 m.nt. Snoijink), maar ik vraag mij in gemoede
af of de omstandigheid dat een inwoner van Nederland belasting moet betalen
zodra hij met een buitenlands gekentekende auto vanuit het buitenland Nederland
binnenrijdt (aanvangt met het gebruik van de weg in Nederland), zonder
dat registratie plaatsvindt, zoals in de zaken 09/1256 en 09/1693, niet
tot de conclusie noopt dat sprake is van een (verboden) heffing ter zake
van grensoverschrijding.
59 In zijn arrest van 15 september 2005, Commissie/Denemarken, C-464/02,
V-N 2005/51.26, overweegt het HvJ EG in punt 66 uitdrukkelijk, overigens
niet met betrekking tot inwoners, maar met betrekking tot onderdanen, dat
een lidstaat 'stellig maatregelen kan treffen die tot doel hebben te verhinderen
dat sommige van zijn onderdanen van de krachtens het Verdrag geschapen
mogelijkheden profiteren om zich op onaanvaardbare wijze aan de toepassing
van hun nationale wetgeving te onttrekken, en dat de justitiabelen zich
niet met het oog op misbruik of bedrog op het gemeenschapsrecht kunnen
beroepen'. Een algemeen vermoeden van misbruik kan echter niet worden gebaseerd
op de omstandigheid dat een in een andere lidstaat (dan Denemarken) gevestigde
werkgever voor beroepsmatige, of zelfs beroepsmatige en privédoeleinden,
een bedrijfsauto ter beschikking stelt van een in Denemarken wonende werknemer.
Een dergelijk vermoeden kan derhalve, aldus het HvJ EG in punt 81 van bedoeld
arrest, geen rechtvaardiging vormen voor een fiscale maatregel die de uitoefening
van een bij het Verdrag beschermde fundamentele vrijheid beperkt.
60 Zie de eindbeslissing van de Hoge Raad in de zaak Ilhan, arrest van
14 november 2008, nr. 40597, BNB 2009/3, LJN: BG4211.
61 Lees ik de arresten en beschikkingen goed, dan doelt het HvJ EG hier
op 'dwingende redenen van algemeen belang'. Maar ook als die redenen er
zijn, mag een maatregel niet verder gaan dan nodig om het nagestreefde
doel te bereiken. Zie bijvoorbeeld punten 31 en 32 van het arrest Cura
Anlagen en de beschikking in de zaak Van de Coevering, punten 21 en 22.
62 Het HvJ EG verwijst naar een doel, maar geeft niet duidelijk aan wat
het doel precies is.
63 Arrest van het HvJ EG van 15 december 2005, Nadin en Nadin-Lux, C-151/04
en C-152/04, Jurispr. blz. I-11203 en beschikking van het HvJ EG van 30
mei 2006, Leroy, C-435/04, Jurispr. blz. I-4835.
64 Zie punt 4.10 van de uitspraak in zaak 08/04259, punt (4.10 en) 4.12
van de uitspraak in zaak 08/04991, punt 4.14 van de uitspraak in zaak 09/01256
en punt 4.17 van de uitspraak van het Hof in zaak 09/01693.
65 Cursivering MvH.
66 Zie in dit verband ook Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, blz.
67. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft zich overigens een keer in andere zin
uitgelaten. Bij zijn uitspraak van 4 juni 2002, nr. 99/2220, V-N 2003/5.27,
oordeelde hij dat de inspecteur in strijd met artikel 3:4 van de Awb had
gehandeld door een naheffingsaanslag bpm op te leggen, terwijl aan alle
materiële voorwaarden voor toepassing van een vrijstelling was voldaan.
67 Het valt mij op dat het Hof geen gewag maakt van artikel 12 EG, welke
bepaling evenzeer een verbod op discriminatie naar nationaliteit inhoudt.
68 Volgens Barents en Brinkhorst 'omgekeerde discriminatie'. Zie punt 3.3.2.11.1
van deze bijlage. Zie ook Kapteyn & VerLoren van Themaat, The Law of the
European Union and the European Communities, fourth revised edition edited
by P.J.G. Kapteyn, A.M. McDonnell, K.J.M. Mortelmans, C.W.A. Timmermans
and the late L.A. Geelhoed, Kluwer Law International, 2008, Alphen aan
de Rijn, blz. 586, 'reverse discrimination'.